I en ny kendelse af 5. december 2011 slår Klagenævnet for Udbud fast, at der altid i en rammeaftale skal være objektive kriterier for valget mellem "miniudbud" og direkte tildeling, såfremt begge tildelingsmetoder indgår i rammeaftalen. I sagen blev den ordregivende myndighed reddet fra sanktionen "uden virkning" af en såkaldt profylaksebekendtgørelse. En profylaksebekendtgørelse bør altid overvejes, hvis der er den mindste tvivl om, hvorvidt der kan indgås kontrakt uden et selvstændigt EU-udbud.

Sagens omstændigheder

Erhvervsskolen Nordsjælland havde anvendt SKI rammeaftale 02.12 om Kopi og Print til indgåelse af en kontrakt ved direkte tildeling med Canon Business Center Nordsjælland. Der er tale om en af de rammeaftaler, som SKI opsagde efter Konkurrence- og Forbrugestyrelsens udtalelse af 4. januar i år. Rammeaftalen blev opsagt med virkning pr. 30. april 2011.

Rammeaftale 02.12

Kort fortalt var det i rammeaftalen muligt at indgå kontrakt ved direkte tildeling eller ved "miniudbud". I rammeaftalen var oplistet en række kriterier og en række behov. Afgørende for valget mellem direkte tildeling og "miniudbud" var, om den ordregivende myndighed havde særlige behov, som oplistet i rammeaftalen. Var dette tilfældet, skulle ordregiveren tildele kontrakten efter afholdelse af et "miniudbud". Direkte tildeling skulle anvendes, når alle betingelser for anskaffelsen var fastlagt i selve rammeaftalen.

Overordnet set er det det ikke udelukket, at en rammeaftale kan give mulighed for tildeling ved såvel direkte tildeling som "miniudbud". Klagenævnet er dog helt på linje med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og fastslår i kendelsen, at hvis der i en rammeaftale skal være mulighed for såvel "miniudbud" som direkte tildeling: "… må dette forudsætte, at det klart og entydigt er foreskrevet, med hensyn til hvilke ydelser og under hvilke omstændigheder henholdsvis den ene og den anden procedure skal anvendes, og herunder også hvilke vilkår, der kan gøres til genstand for miniudbud."

Med henvisning til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse af 4. januar 2011 og Kommissionens bemærkninger i den forbindelse, fastslår Klagenævnet, at rammeaftaler med frit valg for ordregiver mellem direkte tildeling og "miniudbud" vil være i strid med udbudsdirektivets artikel 32.

I rammeaftalen 02.12 var det som anført afgørende for, om "miniudbud" skulle anvendes, om ordregiveren havde nogle af de i rammeaftalen oplistede behov. Hertil anførte klagenævnet: "I flere af de opregnede situationer, hvor »skal« anvendes, er det således alene kundens »behov«, som styrer, hvilken procedure, der skal anvendes, og dermed er det reelt op til den enkelte ordregiver, om der skal anvendes direkte tildeling eller miniudbud. Den konkrete ordregiver skal således blot definere for eksempel et behov for en anden pris end den, der følger af rammeaftalen sammenholdt med enkelte leverandørers tilbud, for at kunne afholde et miniudbud."

Rammeaftalen var derfor efter Klagenævnets opfattelse i strid med udbudsdirektivets artikel 32.

Klagenævnet påpegede også et andet forhold vedrørende den konkrete rammeaftale. I rammeaftalens kontraktbilag var det anført, at der tilstræbtes et bredt sortiment. Leverandørerne skulle derfor afgive tilbud med deres bredest mulige sortiment. Derudover foreskrev SKI's vejledning til rammeaftalen, at ordregiveren kunne afholde et møde med leverandørerne om teknisk afklaring. Om dette udtalte Klagenævnet: "Denne uklarhed og det heraf følgende behov, den enkelte kunde kan have for at få afklaret, hvad rammeaftalen omfatter samlet og i forhold til de enkelte leverandører, samt den mulighed for »teknisk afklaring« som SKI’s vejledning om direkte udbud i konsekvens heraf giver, indebærer, navnlig sammenholdt med den fornyede bedømmelse, som rammeaftalen foreskriver, tillige at proceduren med direkte tildeling risikerer at få karakter af en genåbning af konkurrencen."

Denne uklarhed gjorde ligeledes, at rammeaftalen efter Klagenævnets opfattelse var i strid med udbudsdirektivets artikel 32, og dermed ikke kunne danne grundlag for Erhvervsskolen Nordsjællands tildeling af en kontrakt uden udbud.

"Profylaksebekendtgørelse"

Erhvervsskolen Nordsjælland havde forinden kontraktindgåelsen med Canon Business Center Nordsjælland været så fornuftig at offentligøre en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed i EU-tidende – en såkaldt profylaksebekendtgørelse. Da Erhvervsskolen Nordsjælland tillige havde ventet de krævede 10 dage med at indgå kontrakt, undgik Erhvervsskolen at blive ramt af sanktionen "uden virkning". Denne sanktion ville – uden profylaksebekendtgørelsen – have været konsekvensen, da en ulovlig rammeaftale ikke kan afløfte udbudsforpligtelsen for en ordregivende myndighed.

Læs kendelsen i sin helhed.

kontakt

Andreas Christensen

Partner