Klagenævnet for Udbud og EU-Domstolen har i praksis været særdeles tilbageholdende med at acceptere anvendelsen af force majeure bestemmelsen i Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra c, som grundlag for en ordregivers kontraktindgåelse uden udbud. I en netop afsagt kendelse af 8. april 2013 accepterer Klagenævnet for Udbud imidlertid undtagelsesvist, at en ordregiver (Region Nordjylland) var i en force majeure-situation, der berettigede regionen til at indgå en ellers udbudspligtig kontrakt om et IT-system til håndtering af medicin uden udbud.

Forhistorien var groft sagt, at regionens hidtidige leverandør og vedligeholder af medicinhåndteringssystemet var gået konkurs. Regionen stod derfor med et akut behov for at indgå en ny kontrakt. Regionen indgik i første omgang en kontrakt med et mindre nystartet firma, hvis medarbejdere tidligere havde været ansat hos det konkursramte selskab, og som derfor besad de tekniske kompetencer i forhold til at vedligeholde medicinhåndteringssystem.

Regionen vurderede imidlertid, at det nystartede firma ikke på den lange bane ville være i stand til at løfte opgaven, og derfor indgik regionen kontrakt med et tredje firma (CSC) om et nyt medicinhåndteringssystem. Denne kontrakt mente det mindre nystartede firma ikke, at regionen kunne indgå uden udbud med hjemmel i Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra c, da regionen ved forinden at have indgået kontrakt med det nystartede firma havde bragt sig selv ud af den opståede force majeure-situation.

Til trods for den indgåede kontrakt med det nystartede firma, nåede Klagenævnet for Udbud frem til, at regionen fortsat befandt sig i en force majeure-situation og derfor havde været berettiget til at indgå kontrakt med CSC uden udbud.

Klagenævnet for Udbud lagde i den forbindelse vægt på, at det nystartede firma havde en særdeles begrænset aktiekapital, samt at regionen havde dårlig erfaring med det konkursramte selskabs overholdelse af leveringsfrister og opfyldelse af kvalitetskrav, hvilket umiddelbart smittede af på det nystartede firmas medarbejdere, der altså tidligere havde været ansat hos det konkursramte selskab. Endvidere lagde Klagenævnet ikke overraskende afgørende vægt på "betydningen for patientsikkerheden af driften af et elektronisk medicinmodul."

Kendelsen er et vigtigt præjudikat i relation til fortolkningen af artikel 31, stk. 1, litra c, men rækkevidden af kendelsen skal nok ikke strækkes for vidt, henset til de konkrete fakta i sagen. Vælger man som ordregiver at kaste sig ud i en kontraktindgåelse uden udbud under henvisning til artikel 31, stk. 1, litra c, bør man i øvrigt altid (hvis tiden er til det) gennemføre en forudgående profylakseprocedure i overensstemmelse med håndhævelseslovens § 4 for derved at afskære risikoen for "uden virkning".

Som en sidebemærkning skal det i øvrigt nævnes, at der foreligger en ældre, men ganske principiel udtalelse fra Kommissionen fra 1997 om ordregivers generelle muligheder for at videreføre en udbudspligtig aftale med en ny aftalepart i en konkurssituation. Endvidere er der i det nye Udbudsdirektiv – som stadig forhandles i EU-regi – lagt op til en regulering af spørgsmålet i artikel 72, stk. 6.

Læs kendelsen af 8. april 2013 fra Klagenævnet for Udbud...