Er prisklausuler om altid at give den billigste pris lovlige?

Konkurrencemyndighederne har fokus på lovligheden af prisklausuler, hvor en virksomhed forpligter sig til altid at give den billigste pris på sine varer til aftaleparten. Den seneste europæiske udvikling tyder på, at klausulerne i mange tilfælde er en ulovlig konkurrencebegrænsning.

Prisklausulerne ses på tværs af brancher og kaldes "most favoured nation"-klausuler, "most favoured customer"-klausuler eller på dansk "mest begunstigende"-klausuler. De mange navne er betegnelsen for kontraktklausuler, som garanterer en forhandler, slutkunder eller en anden samhandelspartner den bedste pris fra leverandøren. Leverandøren er dermed forpligtet til at sælge til den billigste pris til pågældende forhandler, herunder til en pris der matcher leverandørens pris til andre. 

Klausulerne anvendes ofte i aftaler mellem hoteller og hotelbookingportaler, men også i kontrakter om produkter, der primært sælges eller markedsføres via internettet og særligt i distributionsaftaler på markeder, hvor konkurrencen om at være synlig og få produkter markedsført hos forhandlerne er intensiv. 

Samhandelspartneren, som bliver begunstiget, har ofte god mulighed for at overvåge konkurrenternes priser og dermed også et godt indblik i leverandørens prisaftaler, eksempelvis med konkurrerende forhandlere. Det har i flere tilfælde givet myndighederne anledning til at overveje, hvordan klausulerne skal vurderes i relation til konkurrencereglerne. 

De første sager om prisklausulerne er afsluttet ved EU-Kommissionen og ved de tyske konkurrencemyndigheder. Afgørelserne tyder på, at klausulerne også i andre tilfælde vil blive vurderet som konkurrencebegrænsende aftaler i strid med forbuddet i EUF-Traktatens artikel 101 og konkurrencelovens § 6. 

Det konkurrenceretlige problem

Det konkurrenceretlige problem ved "most favoured customer"-klausulerne kredser primært omkring to problemstillinger. Klausulerne kan hæmme priskonkurrencen, bl.a. fordi de kan fjerne den begunstigede virksomheds incitament til at innovere og udvikle sin indkøbs- og salgsstrategi, da virksomheden er sikret de laveste priser. Klausulerne modvirker desuden, at den virksomhed, som er forpligtet af klausulen, tilbyder lavere priser til andre aftaleparter, da det betyder, at prisen til den begunstigede virksomhed skal sænkes til et tilsvarende niveau. Såfremt klausulerne anvendes generelt i en branche, kan de også være med til at fastholde en ens markedspris, og dermed være nominerende for markedsprisen.

Den anden problemstilling er, at klausulerne kan skabe adgangsbarrierer, som gør det svært at komme ind på markedet. Det skyldes bl.a., at en ny virksomhed på markedet ikke kan få en bedre pris hos leverandøren ved at tilbyde bedre samhandelsbetingelser end den virksomhed, som leverandøren har indgået en aftale med en "most favoured customer"-klausul med.

Sagen om Hotel Reservation Service

En ny fremtrædende sag på området er de tyske konkurrencemyndigheders sag om Hotel Reservation Service (HRS). Sagen blev afgjort i december 2013, hvor konkurrencemyndighederne (Bundeskartellamt) fandt, at HRS havde overtrådt den tyske konkurrencelov ved at have en klausul om "best price guarantee" i sine aftaler med hotelpartnere. 

Efter HRS' "most favoured customer"-klausuler skal hoteller bl.a. garantere, at HRS altid bliver tilbudt den billigste pris på hotelværelser, og at HRS' pris er mindst lige så lav som prisen på andre bookingportaler. Hoteller forpligter sig også til at sikre, at dette bliver overholdt af andre, som sælger bookinger for hotellet, eller at HRS får en pris, som matcher det, hotelværelserne bliver tilbudt til gennem andre platforme. HRS har systematisk monitoreret hotellernes efterlevelse af aftalen og sanktioneret manglende overholdelse med deaktivering af hotellets booking gennem HRS' portal og opsigelse af kontrakten. 

Bundeskartellamt fandt, at klausulerne udgør en konkurrencebegrænsende vertikal aftale i strid med den tyske konkurrencelov og EUF-Traktaten, idet klausulerne sætter priskonkurrencen ud af kraft og opstiller urimelige adgangsbarrierer for virksomheder, der gerne vil ind på markedet. Da HRS har en markedsandel på mere end 30 pct., blev der ikke taget stilling til, om klausulerne kan undtages efter den vertikale gruppefritagelse, eller om der er tale om en hardcore konkurrencebegrænsning. Det vurderedes dog, at klausulerne har til formål at begrænse konkurrencen, hvilket kan tale for, at man ved en vurdering af spørgsmålet om fritagelse efter den vertikale gruppefritagelse vil komme frem til, at der er tale om en hardcore overtrædelse af reglerne. Bundeskartellamt påbød HRS at fjerne klausulerne fra virksomhedens forretningsbetingelser og pålagde HRS en bøde. HRS har appelleret afgørelsen.

e-book-sagen

Kommissionen har også undersøgt området både i 2012 og 2013 og har accepteret tilsagn i en sag om prisklausuler i aftaler om e-bøger, den såkaldte E-book-sag. Sagen omhandler en række forlags agentaftaler med Apple Inc, som indeholdt prisklausuler. Prisklausulerne gik ud på, at prisen på e-bøger i iBookstore skulle matche eventuelle lavere priser på de samme e-bogstitler til andre internetforhandlere. Der var således tale om en vertikal aftale mellem forlagene og Apple Inc. Kommissionens foreløbige vurdering af sagen var, at der var tale om en konkurrencebegrænsende aftale, som havde til formål at begrænse priskonkurrencen på e-bøger. Kommissionens betænkeligheder ved klausulerne var bl.a., at de ville resultere i lavere indtægter for forlagene, hvis e-bogtitler blev solgt til lavere priser ved andre forhandlere, og derfor gav klausulerne et incitament til at modarbejde dette. Da aftalen var koordineret mellem forlagene, var det også en horisontal konkurrencebegrænsende aftale, som efter Kommissionens foreløbige vurdering havde til formål at hæve eller fastholde den generelle markedspris for e-bøger, særligt at tvinge e-bogforhandleren Amazon til at hæve detailbogpriserne. Forlagene og Apple afgav bl.a. tilsagn om ikke at indgå aftaler, der har lignende prisklausuler de næste fem år. 

Øget opmærksomhed på prisklausulerne

Derudover undersøger flere nationale konkurrencemyndigheder og Kommissionen "most favoured customer"-klausuler i andre sager. I Danmark er der også fokus på klausulerne. I følgende en artikel i Børsen den 29. juli 2014 har Dansk Erhverv også gjort Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opmærksom på bookingportalernes prisklausuler på vegne af deres medlemsvirksomheder. Styrelsen har indtil videre rettet henvendelse til hotelbookingportalerne angående klausulerne, hvilket tyder på, at styrelsen undersøger sagen. 

Vi forventer en større opmærksomhed på "most favoured customer"-klausuler i fremtiden. På baggrund af de omtalte sager anbefaler vi, at leverandører og forhandlere, der har lignende prisklausuler i deres forhandleraftaler eller i generelle samhandelsbetingelser, overvejer, om klausulerne kan have en konkurrencebegrænsende effekt eller medføre en markedsafskærmning, der kan være i strid med de konkurrenceretlige regler. 

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Marie Løvbjerg

Advokat