Sø- og Handelsretten fandt, at en mindre servicevirksomhed (S) havde overtrådt reglerne i markedsføringslovens §§ 1 og 19 ved over en relativ kort periode at ansætte et betydeligt antal medarbejdere fra en større konkurrerende servicevirksomhed (I). Der blev i afgørelsen blandt andet lagt vægt på, at regionsdirektøren hos I havde bistået ledelsen i S aktivt i processen.

I sagen havde I nedlagt påstand om betaling af 74 mio. kr. i erstatning med den begrundelse, at S ved systematisk og kollektiv henvendelse til I's medarbejdere med henblik på rekruttering og efterfølgende udnyttelse af disse medarbejderes illoyalitet over for I, havde påført sidstnævnte et betydeligt tab. Kravet var rettet både mod S og den tidligere regionsdirektør hos I (Regionsdirektøren), der i vidt omfang aktivt havde bistået S.

I perioden fra medio oktober til medio november 2007 opsagde en række medarbejdere hos I deres stillinger. Opsigelserne blev afgivet over for regionsdirektøren. Disse medarbejderes konkurrencebegrænsende klausuler blev opsagt af I på baggrund af informationer fra regionsdirektøren. I perioden 18. til 23. oktober 2007 blev der indgået ansættelsesaftaler mellem en betydelig del af disse medarbejdere og S.

I alt blev mindst 89 medarbejdere fra I efter det oplyste ansat hos S inden for en kortere periode.

Det blev fremført under sagen, at der generelt havde været en vis util-fredshed blandt medarbejderne hos I i perioden op til opsigelserne.

S' handlinger

S anførte under sagen, at de i årene op til rekrutteringen af medarbejderne fra I havde haft en strategi om at blive landsdækkende. Indtil dette tidspunkt havde virksomheden primært været aktiv på Sjælland. I 2007 skete der ændringer i ejer- og ledelsesstrukturen i S, hvilket yderligere ansporede målsætningen om vækst. Som led i ekspansionsplanerne kontaktede S via en mægler I med henblik på at opkøbe sidstnævntes serviceforretning, men tilbuddet om en handel blev afslået.

S sendte den 7. oktober 2007 et udkast til ansættelsesaftale til regionsdi-rektøren hos I. Forud herfor havde S modtaget en kopi af regionsdirektø-rens eksisterende kontrakt. Af udkastet fremgik, at hvis I fastholdt klausulerne over for regionsdirektøren, ville regionsdirektøren blive ansat og aflønnet som konsulent, og at konsulentydelserne ikke blev afregnet fra S eller nært tilknyttede selskaber.

I oktober og november 2007 indrykkede S landsdækkende stillingsannoncer, hvoraf det fremgik, at S i nær fremtid ville etablere sig på Fyn og i Jylland.

Den 17. oktober 2007 fremsendtes fra S udkast til ansættelseskontrakter for syv medarbejdere hos I til en anonym mailadresse, der var oprettet til regionsdirektøren af S. Det fremgik heraf, at seks ud af de syv medarbejdere skulle tiltræde hos S den 1. december 2007.

I november 2007 informerede S deres kunder og samarbejdspartnere om udvidelsen af virksomheden.

I november 2007 blev en ordre til I fra en kunde omdirigeret til S, og der forekom tillige hvervning og hvervningsforsøg af yderligere medarbejdere fra I.

Regionsdirektørens handlinger

Regionsdirektøren sendte i starten af september 2007 en mail til sig selv med en liste over højtstående og ledende medarbejdere i I.

Regionsdirektøren indgik ansættelsesaftale med S den 10. oktober 2007, men denne blev efterfølgende annulleret efter råd fra regionsdirektørens advokat.

Regionsdirektøren var underlagt både konkurrencebegrænsende klausuler samt en medarbejderklausul, der forhindrede ham i retmæssigt at hverve medarbejdere fra I i en nærmere angivet periode.

Regionsdirektøren opsagde selv sin stilling ultimo oktober 2007, og i for-bindelse hermed blev der mellem I og regionsdirektøren indgået en fra-trædelsesaftale i begyndelsen af november 2007, der blandt andet inde-holdt bestemmelse om en fratrædelsesgodtgørelse på 400.000 kr.

I november 2007 deltog regionsdirektøren i et møde med ledelsen fra S samt de medarbejdere fra I, der havde fået ansættelse hos S.

Regionsdirektøren blev ultimo november 2007 bortvist af I.

Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat

Det er rettens opfattelse, at hændelsesforløbet, hvorefter ledelsen i S og regionsdirektøren udvekslede oplysninger om ledende medarbejdere i I med henblik på ansættelse i S, og hvor regionsdirektøren efterfølgende undlod at give ledelsen i I korrekte oplysninger ud fra den viden, som han besad, og derved forvrængede billedet af, hvad der rent faktisk foregik, for så vidt angår S, udgjorde en forsætlig og grov krænkelse af markedsføringslovens § 1, og for regionsdirektørens vedkommende en forsætlig og grov tilsidesættelse af hans forpligtelser som funktionær.

Det er endvidere rettens opfattelse, at den retsstridige adfærd, som blev udvist af S og regionsdirektøren, var en stærkt medvirkende årsag til, at de fratrædende medarbejderes kundeklausuler blev frafaldet af I.

Den fratrædelsesaftale, der blev indgået mellem I og regionsdirektøren den 2. november 2007, fandt retten ugyldig på grund af svig. Retten lagde til grund, at I aldrig ville have indgået aftalen, hvis de reelle forhold havde været kendt.

Efter rettens opfattelse var der tilstrækkeligt bevis for, at regionsdirektø-ren aktivt havde bistået i S' etablering af en landsdækkende servicevirk-somhed, og at bortvisningen af regionsdirektøren derfor var berettiget.

Det er tillige rettens opfattelse, at S gentagne gange groft havde tilsidesat reglerne i markedsføringslovens § 1 og i et enkelt tilfælde § 19 og dermed pådraget sig et erstatningsansvar efter markedsføringslovens § 20. Regionsdirektøren fandtes tilsvarende gentagne gange at have tilsidesat sin loyalitetsforpligtelse og derved pådraget sig et erstatningsansvar, der skulle opgøres efter funktionærlovens § 4 og tillige pådraget sig pligt til at betale konventionalbod.

I opgjorde deres tab med udgangspunkt i, at skaden ikke var indtrådt. Påstandsbeløbet opgjordes som den mistede bruttoavance i fem år efter det passerede, beregnet med udgangspunkt i den gennemsnitlige bruttoavance i femårsperioden før anslaget.

Retten fandt, at det af I opstillede beregningsprincip, for så vidt var et egnet udgangspunkt for tabsopgørelsen i en sag som den foreliggende, hvor det ville være forbundet med uoverstigelige vanskeligheder at henføre et konkret omsætningstab til bestemte kunder eller medarbejdere. Retten fandt imidlertid, at en række omstændigheder måtte føre til en væsentlig reduktion i det af I opgjorte tab.

Efter et samlet skøn over den markedsforstyrrelse og det tab, S' ulovlige adfærd havde påført I, pålagde retten S at betale erstatning på 15 mio. kr. med tillæg af renter samt sagens omkostninger med godt 1.250.000. kr.

Retten fandt, at regionschefens handlinger, som var ansvarspådragende efter funktionærloven, helt overvejende var udført i S' interesse, og uden at regionsdirektøren selv opnåede økonomiske fordele derved, og at der derfor ikke var fuldt tilstrækkeligt grundlag for at pålægge regionsdirektøren at betale erstatning. Regionsdirektøren blev imidlertid pålagt at betale en nedreguleret bod i henhold til klausulerne i hans ansættelseskontrakt.

Samtidig fik regionsdirektøren medhold i en påstand om feriepenge samt tortgodtgørelse på 25.000 kr., fordi I havde videregivet oplysninger om politianmeldelse af regionsdirektøren til uvedkommende tredjemand.

Horten bemærker

Sagen er interessant, da den vedrører et faktum – kollektive ansættelser af et betydeligt antal medarbejdere fra en konkurrent – som der ikke foreligger væsentlig retspraksis på i dansk ret.

Uanset at det kan være særdeles vanskeligt at definere præcise grænser for, hvornår det er tilladt at hverve andre virksomheders medarbejdere – når der er tale om et betydeligt antal – viser dommen, at der er sådanne grænser, og at grænserne overskrides, såfremt en virksomhed udnytter og ansporer medarbejdernes illoyale handlinger med henblik på selv at få en markedsfordel i form af kunder.

I forholdet mellem den tidligere arbejdsgiver og den medarbejder, der utvivlsomt handler illoyalt, er det interessant, at retten ikke pålægger medarbejderen at betale erstatning på trods af et klart ansvarsgrundlag. Retten lægger i den forbindelse vægt på, at medarbejderen ikke selv har haft væsentlig økonomisk interesse i konkurrentens etablering af virksomhed. Det skal i tillæg hertil bemærkes, at den konventionalbod, som retten fandt, at medarbejderen havde pligt til at betale i medfør af aftalelovens § 36 blev nedreguleret til kun to måneders løn. Dette resultat må betragtes som noget overraskende i forhold til de dokumenterede handlinger. Baggrunden for nedreguleringen anføres ikke i afgørelsen, og det er derfor ikke klart, hvilke faktorer, der er lagt vægt på, men det må antages, at det var på baggrund af de konkrete omstændigheder.

Afgørelsen giver også vejledning i relation til opgørelsen af tab i en situation som den foreliggende, hvor det er særdeles vanskeligt at beregne et faktisk tab. Sø- og Handelsretten accepterer her, at tabet kan opgøres som en gennemsnitlig nedgang i bruttoomsætning i forhold til indtægten i en forudgående periode. Det må

Vi gør opmærksom på, at indholdet af ovenstående ikke er og ikke kan erstatte juridisk rådgivning.

kontakt

Erik Wendelboe Christiansen

Partner

Kristine Friis Nolsø

Senioradvokat