Højesteret har afsagt to domme om forskelsbehandling på grund af handicap. Igen skulle det afklares, om der var tale om handicap, og i bekræftende fald om arbejdsgiveren havde tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.

Den ene sag angik en medarbejder, der efter en hjerneoperation havde udviklet en invaliderende træthed. Ifølge hospitalet og speciallæge var trætheden en almindelig følge efter en operation i hjernen. Sygdommen var i bedste fald stationær og i værste fald progressiv. Den invaliderende træthed medførte, at medarbejderen i en periode var fuldtidssygemeldt og efterfølgende alene kunne arbejde 12-18 timer om ugen.

Der blev løbende afholdt opfølgningsmøde mellem medarbejderen og virksomheden, hvor de drøftede, hvor mange timer hun fremadrettet kunne arbejde. Under opfølgningsmøderne havde medarbejderen foreslået, at hun blev ansat i et fleksjob, men det blev afvist af virksomheden. Efterfølgende valgte virksomheden at opsige medarbejderen med henvisning til hendes høje sygefravær.

I den anden sag havde en medarbejder efter en kikkertundersøgelse i knæet haft store problemer med svimmelhed. Svimmelheden gjorde det svært for medarbejderen at udføre skærmarbejde og besværliggjorde transport til og fra arbejde.

For at sikre medarbejderens tilbagevenden til arbejdet blev der afholdt et møde mellem medarbejderen og arbejdsgiveren. Her blev det besluttet, at medarbejderen skulle møde på arbejde 2-3 dage om ugen og arbejde hjemmefra 1-2 dage om ugen. Derudover skulle der tages hensyn til kontrol- og behandlingsforløb. Ifølge virksomheden havde medarbejderen dog udvist en upassende adfærd under mødet og havde også forholdt sig meget kritisk til et referat af en personaleudviklingssamtale. På den baggrund besluttede virksomheden at opsige medarbejderen med henvisning til hendes adfærd.

Ikke afgørende om det er en lægeligt diagnosticeret sygdom

Højesteret bemærkede i begge sager, at der efter EU-Domstolens praksis ikke stilles krav om, at der skal være tale om en lægeligt diagnosticeret sygdom for, at sygdommen udgør et handicap. I stedet beror det på en vurdering af sagens samtlige omstændigheder, herunder oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner.

Samtidigt fremhævede Højesteret, at det var medarbejderen, der skulle løfte bevisbyrden for, at funktionsbegrænsningen udgjorde et handicap på tidspunktet for forskelsbehandlingen, samt at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Træthed kan være et handicap

I sagen om invaliderende træthed fandt Højesteret – ligesom landsretten – at medarbejderen på tidspunktet for opsigelsen havde et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven. Det afgørende for vurderingen var bl.a. en speciallægeerklæring, hvoraf det fremgik, at der var tale om en diagnosticeret invaliderende træthed. Der var heller ikke udsigt til bedring, da tilstanden i bedste fald var stationær, men i værste fald progressiv, og funktionsbegrænsningen fremstod derfor som langvarig på opsigelsestidspunktet.

Ifølge Højesteret havde virksomheden heller ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse i henhold til forskelsbehandlingsloven. Virksomheden havde været bekendt med både hjerneoperationen og det efterfølgende sygefravær på grund af træthed. Under opfølgningsmøderne havde virksomheden løbende haft indsigt i medarbejderens sygdomsforløb. Herudover havde Hjerneskadecentret flere gange rettet henvendelse til virksomheden for at drøfte medarbejderens mulighed for at vende tilbage til arbejdet, men virksomheden havde afvist tilbud om information mv. Både Højesteret og landsretten fandt derfor, at virksomheden på tidspunktet for opsigelsen af medarbejderen burde have haft kendskab til, at medarbejderens sygefravær var begrundet i en alvorlig følge af hjerneoperationen og den tidsmæssige udstrækning af sygemeldingen.

Opsigelsen var derfor i strid med forbuddet om forskelsbehandling på grund af handicap. Herefter tiltrådte Højesteret, at godtgørelsen passende kunne fastsættes til 12 måneders løn.

Årsagen til opsigelse var ikke sygefravær

I sagen om svimmelhed fandt Højesteret, at virksomheden på baggrund af de sparsomme oplysninger både om årsagen til svimmelheden og om udsigterne for medarbejderens tilbagevenden til arbejdet ikke havde haft grund til at antage, at hun ikke ville kunne genoptage arbejdet på fuld tid inden for kort tid. Herudover havde virksomheden forsøgt at imødekomme hendes særlige behov med henblik på at lette mulighederne for, at hun kunne vende tilbage til virksomheden.

Højesteret fandt dog, at opsigelsen ikke var begrundet i medarbejderens sygdom eller sygefravær, men derimod i medarbejderens uacceptable adfærd. Derfor var der ikke sket en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, og Højesteret foretog derfor ikke en konkret vurdering af, hvorvidt medarbejderens svimmelhed udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Ikke mange overraskelser i Højesterets udmelding

Højesteret har endnu en gang haft mulighed for at udtale sig om handicapbegrebet og omfanget heraf. Der var dog ikke meget nyt i Højesterets bemærkninger, da Højesteret alene bekræfter, at invaliderende træthed også kan udgøre et handicap.

Det er derfor stadig vigtigt at huske på, at det ikke er diagnosen, der er afgørende for, om der foreligger et handicap, men derimod om de funktionsnedsættelser, som lidelsen medfører i samspil med forskellige barrierer, hindrer den ansatte i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

kontakt

Marianne Lage

Partner

Michelle Seidelin

Advokatfuldmægtig