Højesteret har afsagt to nye domme om 120-sygedagsreglen

Højesteret har i to nye domme om 120-sygedagsreglen afgjort, at arbejdsfri dage ikke skal indgå i beregningen af de 120 sygedage, ligesom ansattes tilbud om deltid ikke har indflydelse på beregningen af sygedage.

Det følger af funktionærlovens § 5, stk. 2, at en arbejdsgiver og en medarbejder skriftligt kan aftale, at medarbejderen kan opsiges med en måneds varsel, såfremt den pågældende medarbejder inden for en periode af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i 120 dage. Opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til sygefraværet, og mens medarbejderen stadig er syg.

Søn- og helligdage indgik forholdsmæssigt i beregningen af sygedage

I den første sag skulle Højesteret tage stilling til, hvorvidt en virksomhed havde beregnet sygefraværet korrekt i et tilfælde, hvor medarbejderen havde været deltidssygemeldt i en del af sygeperioden. Medarbejderen arbejdede oprindelig 32 timer om ugen med 7½ time placeret hver mandag, tirsdag, onsdag og fredag samt 3 timer placeret hver anden lørdag. Da medarbejderen blev sygemeldt, startede hun ud med et fravær på 7 timer ugentligt, som blev placeret hver tirsdag. Senere steg sygefraværet til 16 timer om ugen, og den 1. september 2013 blev hun fuldtidssygemeldt. Den 29. november 2013 blev hun opsagt med henvisning til 120-sygedagsreglen. I forbindelse med deltidssygemeldingen beregnede arbejdsgiveren sygefraværet som et gennemsnit, således at det kendte sygefravær blev sat i forhold til den ugentlige arbejdstidsnorm. Herved indgik også søn- og helligdage samt andre arbejdsfri dage forholdsmæssigt i beregningen.

Ansat tilbød at genoptage arbejdet på deltid

Den anden sag omhandlede en medarbejder, der var fuldtidssygemeldt, men som havde tilbudt arbejdsgiver at genoptage arbejdet på deltid. Det afviste arbejdsgiveren med henvisning til driftsmæssige årsager. Spørgsmålet i relation til 120-sygedagesreglen var, om der ved beregningen af antallet af sygedage skulle tages hensyn til medarbejderens tilbud om at genoptage sit arbejde på deltid, således at kun en forholdsmæssig del af dagene i perioden fra tilbuddet om genoptagelse af arbejde på deltid og frem til en raskmelding skulle indgå i beregningen af antallet af sygedage. Derudover var det et spørgsmål i sagen, om medarbejderen kunne kræve godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b på grund af usaglig opsigelse.

Kun faktisk fravær skal medregnes

I den første sag fastslår Højesteret helt overordnet, at det alene er det faktiske fravær, som kan medregnes, når antallet af sygedage skal beregnes for deltidssygemeldte.

For så vidt angår beregning af sygedage i forhold til deltidssygemeldte, udtaler Højesteret, at skønnet "faktisk fraværstid" for søn- og helligdage samt andre arbejdsfri dage ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage. Ved en deltidssygemelding kan derfor alene det faktiske fravær medregnes som sygefravær, og det er uanset, om fraværet er placeret som hele fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage.

Arbejdsgiveren kunne derfor ikke foretage en gennemsnitsberegning af sygefraværet, men måtte tage udgangspunkt i det faktiske fravær på henholdsvis en og to dage om ugen i de uger, hvor medarbejderen var deltidssygemeldt. Da det ikke var sket, var sygefraværet ikke opgjort korrekt, og betingelserne for at opsige medarbejderen efter funktionærlovens § 5, stk. 2, derfor ikke opfyldt.

Ansats tilbud om deltid har ikke indflydelse på beregning af sygedage

I den anden sag udtalte Højesteret, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en medarbejder, som er delvis uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid. Medarbejderens tilbud herom vil derfor heller ikke have nogen indflydelse på beregningen af antallet af sygedage. Sygedagene i en periode, hvor medarbejdere har tilbudt at arbejde på deltid, skal derfor medregnes fuldt ud ved opgørelsen.

Højesteret bemærker endvidere, at en opsigelse almindeligvis må anses for rimeligt begrundet, når den sker med henvisning til 120-sygedagsreglen. Således skal der ganske særlige omstændigheder til, før en opsigelse begrundet i funktionærlovens § 5, stk. 2, vil kunne udløse en godtgørelse efter lovens § 2 b. Sådanne omstændigheder fandtes ikke i den konkrete sag. Det er i overensstemmelse med tidligere praksis fra Højesteret.

En brik til forståelsen

Det er ikke første gang, at domstolene har skullet tage stilling til, hvordan de 120 sygedage, skal beregnes i relation til deltidssygemeldte efter funktionærlovens § 5, stk. 2. Således har Højesteret blandt andet tidligere udtalt, at deltidssygemeldte medarbejderes hele arbejdsdage ikke kan medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage, og at sygefravær en del af en dag skal medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid.

Afgørelsen er dog interessant, idet Højesteret ikke tidligere har haft anledning til at tage stilling til, i hvilket omfang deltidssygemeldte medarbejderes arbejdsfri dage skal indgå i beregningen af antallet af sygedage, herunder om man kan lave en gennemsnitsberegning i relation til arbejdsfrie dage. Højesteret bekræfter, at man ikke kan lave en gennemsnitsberegning, og at det i forbindelse med en deltidssygemelding kun er de dage, hvor medarbejderen er fraværende på grund af sygdom, som kan medregnes ved opgørelsen af antallet af sygedage i forbindelse med en deltidssygemelding. Det gælder, uanset om fraværet er placeret som hele fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage.

Det fremgår af den sidste Højesterets dom, at hvis en fuldtidssygemeldt medarbejder har tilbudt at genoptage arbejde på deltid, og arbejdsgiver ikke accepterer det, så skal fraværet fortsat beregnes som hele sygedage.

Du kan læse de to domme her:
Højesterets dom afsagt onsdag den 22. november 2017 - sag 44/2017
Højesterets dom afsagt onsdag den 22. november 2017 - sag 321/2016

kontakt

Jonas Enkegaard

Partner

Julie Brøndby Ørbeck

Advokatfuldmægtig