Ankestyrelsen har i en udtalelse af 27. september 2017 forholdt sig til rammerne for kommunernes produktion til eget brug og salg til tredjemand. Det var ikke lovligt, at it-brugerklub solgte licenser til ikke-medlemmer.

SBSYS er en såkaldt it-brugerklub (forening), hvor 38 kommuner og en region er gået sammen om at udvikle og vedligeholde et elektronisk dokumenthåndteringssystem. Brugerklubben køber – efter udbud – udviklingsydelser fra en privat leverandør og har efter aftale med leverandøren vederlagsfri brugsret til systemet.

Medlemmerne betaler et bidrag til SBSYS på knap 9 kr. pr. indbygger mod at opnå brugsret til systemet. Ikke-medlemmer af SBSYS kan opnå brugsret til systemet ved at købe en licens fra SBSYS. SBSYS har en årlig indtægt på ca. 300.000 kr. på salg af licenser til ikke-medlemmer.

Sagen handlede om, hvorvidt brugerklubben lovligt kunne sælge licenser til det elektroniske dokumentshåndteringssystem til andre end medlemmerne.

LOVLIGT AT DELTAGE I BRUGERKLUB, MEN IKKE HJEMMEL TIL AT SÆLGE LICENSER TIL IKKE-MEDLEMMER

Ankestyrelsen har i sin udtalelse anset kommunernes og regionens deltagelse i brugerklubben for lovlig efter kommunalfuldmagtsreglerne/myndighedsfuldmagten, for så vidt angår kommunernes og regionens egen brug af dokumenthåndteringssystemet. Der er således tale om erhvervsvirksomhed, der falder ind under grundsætningen om produktion til eget brug.

I forhold til salg af licenser til ikke-medlemmer har Ankestyrelsen derimod udtalt, at det ikke er en lovlig kommunal eller regional opgave, og at salget er omfattet af forbuddet mod offentlig erhvervsvirksomhed. Ankestyrelsen har i den forbindelse ikke fundet, at salget er omfattet af kommunalfuldmagtens principper om overkapacitet eller biproduktion.

I relation til overkapacitet har Ankestyrelsen lagt vægt på, at brugerklubben har brugsret til det samlede system og, at der ikke er tale om, "at brugerklubben har et større produktionsapparat end den selv kan udnytte, og der er således ikke overskydende kapacitet, som ikke kan afvikles og som ville gå til spilde, hvis licensaftalerne ikke blev udstedt".

Der er efter vores vurdering tale om en ret snæver fortolkning af princippet om overkapacitet i forbindelse med salg af rettigheder, og der kunne også argumenteres for det modsatte resultat.

I relation til biproduktion udtaler Ankestyrelsen, at licensaftalerne ikke er et restprodukt/biprodukt, da der er tale om det samme produkt, som deltagerne i brugerklubben selv anvender.

OG DERUDOVER…

Spørgsmålet om kommuners medlemskab af foreninger giver fra tid til anden anledning til tvivl. Ankestyrelsen anfører i udtalelsen, at en kommune eller region ikke kan udvide sit lovlige opgaveområde ved at deltage i en forening mv. Det indebærer, at mellemledsgrundsætninger slår fuldt ud igennem i forhold til kommuners og regioners medlemskab af foreninger. Om det er korrekt i alle tilfælde, må efter vores opfattelse give anledning til tvivl. Derfor kan man formentlig finde eksempler på, at kommuner er medlem af almennyttige foreninger (f.eks. Kræftens Bekæmpelse eller Røde Kors), der varetager en lang række opgaver, som en kommune ikke selv lovligt ville kunne udføre.

Også rækkevidden af grundsætningen om produktion til eget brug giver jævnligt anledning til tvivl, når kommunen ønsker, at produktionen ikke finder sted i regi af kommunen, men derimod i en enhed, som kommunen er (med)ejer af. Af gammel praksis fremgår det, at et aktieselskab – i den konkrete sag et madproduktionsselskab – kan lave produktion af mad til kommunens brug, men af Økonomi- og Indenrigsministeriets vejledning om § 60-fællesskab følger, at et § 60-fællesskab ikke kan udføre opgaver for ejerkommunerne efter denne grundsætning. I udtalelsen om SBSYS anfører Ankestyrelsen nu, at grundsætningen finder anvendelse, når en forening producerer en ydelse til en medlemskommune.

Du kan læse hele udtalelsen fra Ankestyrelsen her.

Kommunalfuldmagtens regler om erhvervsaktivitet må ifølge udspillet 'fair og lige konkurrence', og regeringens lovprogram forventes at blive lovreguleret. Hør mere på vores webinar fra 13. september 2017: Webinar: Regeringens udspil om fair og lige konkurrence.

kontakt

Rikke Søgaard Berth

Partner

Line Markert

Partner