I en dom af 27. august 2018 nåede Sø- og Handelsretten frem til, at en konsortieaftale indgået mellem Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S i forbindelse med et udbud fra Vejdirektoratet om genmarkering af kørebaner, ikke var i strid med konkurrencelovens regler. Med dommen går retten imod Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnets afgørelser.

Konkurrencerådet traf den 24. juni 2015 afgørelse i sagen om, hvorvidt Eurostar Danmark A/S (Eurostar) og LKF Vejmarkering A/S (LKF) ved at en indgå konsortieaftale havde overtrådt forbuddet mod at indgå konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101. Aftalen omhandlede udarbejdelse, afgivelse og udførelse af tilbud på Vejdirektoratets udbud om genmarkering af kørebaner i distrikterne Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden,

Det omhandlede udbud var udformet således, at det var muligt at byde på både enkelte distrikter og samlet på alle distrikter. Et samlet bud på alle distrikter indebar dog, at man skulle indgive et bud på hvert enkelt distrikt, men samtidig kunne tilbyde en rabat. Konsortiets bud omfattede en samlet rabat på 20 %, hvis alle tre distrikter blev tildelt konsortiet, og en rabat på 5 %, hvis konsortiet vandt to distrikter.

Konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 indeholder et forbud mod aftaler, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Det afgørende for, hvorvidt en konsortieaftale er i strid med reglerne er, om de to bydende firmaer reelt er ude af stand til hver for sig at afgive et samlet bud, da de så ikke kan betragtes som konkurrenter i relation til den udbudte kontrakt. Hvis parterne anses for at være konkurrenter og aftalen har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, vil konsortieaftalen være i strid med konkurrencereglerne.

Konkurrencerådets afgørelse: Aftalen var ulovlig

I afgørelsen af 24. juni 2015 nåede Konkurrencerådet frem til, at Eurostar og LKF havde indgået en ulovlig konsortieaftale i forbindelse med udarbejdelsen og afgivelsen af tilbud på Vejdirektoratets udbud.

Afgørelsen blev efterfølgende stadfæstet i Konkurrenceankenævnets afgørelse af 11. april 2016. Nævnet begrundede bl.a. afgørelsen med, at Eurostar og LKF hver især havde været i stand til at byde på enkelte dele af Vejdirektoratets udbud, og at samarbejdet i konsortiet derfor ikke objektivt set var nødvendigt. Eurostar og LKF kunne derfor anses som aktuelle konkurrenter.

Konkurrenceankenævnet fandt endvidere, at aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, fordi parterne ved at indgå en konsortieaftale, i stedet for at byde hver for sig, eliminerede den forretningsmæssige risiko, der ellers ville have været forbundet med en konkurrence mellem dem.

Læs Konkurrenceankenævnets afgørelse her: Kendelse afsagt af Konkurrenceankenævnet den 11. april 2016

Aftalen var alligevel lovlig

I Sø- og Handelsrettens dom af 27. juni 2018 nåede retten frem til, at konsortiet alligevel var lovligt.

Retten begrundede bl.a. resultatet med, at blot fordi en virksomhed ikke har kapacitet nok til selv at byde på den samlede opgave, men nok til byde på enkeltdistrikter, er det ikke ensbetydende med, at firmaet skal afskæres fra at indgå konsortieaftaler med henblik på at afgive et samlet bud på alle distrikter, da en sådan begrænsning ikke nødvendigvis vil skærpe konkurrencen.

Herudover havde sagsøgerne selv foretaget kapacitetsberegninger, der viste, at de reelt var ude af stand til hver for sig at afgive et samlet bud, hvorefter det påhviler konkurrencemyndighederne at godtgøre, at kapacitetsberegningerne ikke er retvisende. En sådan godtgørelse havde efter rettens opfattelse ikke fundet sted.

Retten anførte endvidere, at Konkurrenceankenævnet i den afsagte kendelse ikke havde foretaget den nødvendige konkrete bedømmelse af aftalens formål og karakter med henblik på at fastslå, om den med tilstrækkelig klarhed havde til formål at skade konkurrencen i en sådan grad, at det ville indebære en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101.

På den baggrund ophævede retten Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015.

Læs Sø- og Handelsrettens dom her af 27. august 2018

kontakt

Andreas Christensen

Partner