Sortimentsudbud er typisk meget omfattende med flere hundrede og nogle gange tusinde varelinjer. Det giver ofte udfordringer, og det er svært helt at undgå fejl i tilbuddene. Klagenævnet for Udbud har i løbet af 2017 afsagt en række kendelser, der viser, hvordan en ordregiver skal håndtere de mindre fejl, der er karakteristiske for sortimentsudbud. Vi giver en gennemgang af kendelserne.

Sortimentsudbud omfatter som regel et stort antal varer, varianter og varelinjer og anvendes f.eks. ved indkøb af fødevarer, legetøj, møbler, pleje- og hospitalsudstyr.

Sortimentsudbud skal gennemføres i henhold til de almindelige udbudsregler, herunder overholdelse af principperne ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet samt reglerne om angivelse af kravspecifikationer. På grund af de mange varelinjer kan det dog være uforholdsmæssigt vanskeligt og ressourcekrævende at beskrive hver enkelt af de efterspurgte varer, som ved almindelige udbud samt kontrollere alle krav og mindstekrav.

Der kan derfor opstå mindre fejl, når udbudsmaterialet og tilbuddene skal udarbejdes. Fejlene betyder ofte, at udbudsmaterialet er uklart eller tilbuddet er ukonditionsmæssigt. Ved den seneste praksis fra Klagenævnet for Udbud er der afsagt en række kendelser, der berører håndtering og en vis fleksibilitet i forbindelse med gennemførelse af sortimentsudbud. Kendelserne giver en vis rettesnor i forhold til, hvordan en ordregiver skal vurdere sit indkøbsbehov, forholde sig til mindre fejl i tilbuddene, og hvordan udbudsmaterialet kan udformes for at mindske de karakteristiske småfejl i tilbuddene.

Forhåndsvurdering af indkøbsbehovet

Klagenævnet for Udbud har den 9. januar 2017 (Abena A/S mod SKI) afsagt en kendelse, som vedrører ordregivers forhåndsvurdering af indkøbsbehovet i forbindelse med et begrænset sortimentsudbud af plejeartikler efter udbudsdirektivet (2004/18/EF).

I den konkrete sag havde ordregiver iværksat en omfattende forberedelse af udbuddet, herunder markedshøring, projektgruppemøder, udarbejdelse af evalueringstekniske estimater samt indhentelse af historiske forbrugstal. Forhåndsvurderingen og det estimerede indkøbsbehov var beskrevet i udbudsbetingelserne og indgik i evalueringsmodellen for underkriteriet pris. Der blev klaget over, at evalueringsmodellen ikke var baseret på realistiske forbrugsestimater. Klager mente endvidere at kunne dokumentere, at estimaterne var forkerte.

Klagenævnet tog ikke klagen til følge og udtalte, at indklagedes forhåndsvurdering og oplyste estimater var udtryk for indklagedes bedste skøn over det fremtidige indkøbsbehov. Det gjaldt, uanset om de oplysninger, klager havde fremsat, kunne have ført til et mere kvalificeret skøn, end det der var oplyst i udbudsbetingelserne. Endvidere var der ikke grundlag for at antage, at indklagede ved fastsættelsen af forbrugsestimaterne havde lagt vægt på usaglige hensyn.

I forhold til udbudslovens § 160 må det derfor anbefales, at ordregiver oplyser forhåndsvurderingen og forbrugsestimaterne i forbindelse med offentliggørelse af udbudsmaterialet.

Hele kendelsen kan læses her: Abena A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S

Tekniske afklaringer og rettelser af mindre fejl i tilbud

I Klagenævnet for Udbuds "fumus"-kendelse af 3. marts 2017 (Mediq Danmark A/S mod Aalborg Kommune, Brønderslev Kommune og Læsø Kommune) udtalte Klagenævnet sig om mulighederne for tekniske afklaringer og mindre rettelser af mindre fejl i forbindelse med et sortimentsudbud vedrørende køb af stomiprodukter.

I sagen mente klager, at tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver var ukonditionsmæssigt, fordi der var tilbudt samme varenumre på flere linjer, samt at der var fejl i nogle produktserier. Derudover mente klager, at ordregiver i strid med forhandlingsforbuddet havde henvendt sig til den vindende tilbudsgiver og gjort opmærksom på de nævnte fejl, samt ladet den vindende tilbudsgiver kommentere på fejlene, og efterfølgende ladet dem udgå af tilbuddet.

Klagenævnet for Udbud kom frem til, at det vindende tilbud var konditionsmæssigt, idet tilbuddet levede op til de fastsatte mindstekrav selvom fejlene blev fjernet. Selv efter korrektionen af de mangelfulde varelinjer, havde den vindende tilbudsgiver stadig afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregivers henvendelser gav ikke den vindende tilbudsgiver mulighed for at forbedre sit tilbud. De tekniske afklaringer var derfor i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 3 om kontrol af ansøgninger og tilbud ved tvivlstilfælde.

Det havde ikke været muligt, hvis ordregiver i udbudsbetingelserne havde skrevet, at tilbud med ukorrekt udfyldt tilbudsliste vil blive betragtet som ukonditionsmæssige (jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. januar 2017, Bent Brandt mod KomUdbud).

Kendelsen er udtryk for, at ordregiver kan søge teknisk afklaring hos tilbudsgiver samt lade tilbudsgiver ændre mindre og åbenlyse fejl i tilbudslisten, så længe tilbudsgiver ikke får mulighed for at forbedre sit tilbud i strid med ligebehandlingsprincippet, og det ikke ændrer konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Det er selvfølgelig en forudsætning, at tilbuddet stadig opfylder mindstekravene i udbudsbetingelserne efter rettelserne. Det må i øvrigt anbefales, at udbudsbetingelserne ikke indeholder bestemmelser om, at mindre uvæsentlige fejl, som gør et tilbud ukonditionsmæssigt, ikke må rettes.

Læs hele kendelsen her: Mediq Danmark A/S mod Aalborg Kommune, Brønderslev Kommune og Læsø Kommune

Undgå at tilbuddet bliver ukonditionsmæssigt

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. maj 2017 (Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen) havde ordregiver tilrettelagt et sortimentsudbud på levering af kontor- og kantinemøbler m.fl. på en sådan måde, at de småfejl, der ofte opstår ved sortimentsudbud, ikke gjorde tilbuddene ukonditionsmæssige.

Udbuddet blev gennemført med tildelingskriteriet "pris" og indeholdt en række mindstekrav til de udbudte produkter, som tilbudsgiverne blot skulle erklære, at de kunne opfylde. De valgte tilbudsgivere skulle derudover inden for en fastsat tidsfrist eftersende sortimentsoversigt samt produktkatalog over de tilbudte produkter til brug for ordregivers overordnede kontrol.

Klager nedlagte påstand om, at metoden gjorde det umuligt for ordregiveren selv eller andre tilbudsgivere at kontrollere om tilbuddene var konditionsmæssige.

Klagenævnet udtalte, at en ordregiver inden for rammerne af udbudsloven som udgangspunkt frit kan tilrettelægge, hvorledes et indkøb mest hensigtsmæssigt skal forløbe, og at den valgte fremgangsmåde ikke stred mod principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2. Hvorvidt et mindstekrav, som en tilbudsgiver i sit tilbud erklærer at ville opfylde, rent faktisk også opfyldes, er som udgangspunkt et kontraktmæssigt spørgsmål.

Klagenævnets kendelse er udtryk for, at de fejl der ofte kan opstå ved sortimentsudbud kan løses på en praktisk måde inden for rammerne af udbudsloven. I dette tilfælde ved at anvende tildelingskriteriet "pris" samt en erklæring om at kunne opfylde mindstekravene som tilstrækkelig dokumentation. De i sagen tilbudte priser afveg kun i ringe grad fra hinanden, og der var således ingen indikationer af, at ét af tilbuddene ikke kunne opfylde mindstekravene. Der var endvidere tale om standardvarer.

Det er for nuværende uklart om metoden kan overføres generelt til alle typer sortimentsudbud, men afgørelsen må ses som, at klagenævnet accepterer denne metode, i hvert fald, når der er tale om standardvarer.

Læs hele kendelsen her: Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen

Mange mindstekrav mindsker fleksibiliteten

I modsætning til de to forrige kendelser er den seneste kendelse i 2017 om sortimentsudbud et eksempel på, hvor svært det kan være at gennemføre et sortimentsudbud, hvis ordregiver benytter mange mindstekrav. I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. oktober 2017 (Oluf Brønnum & Co A/S mod KomUdbud v/Vejle Kommune) havde ordregiver tilrettelagt et sortimentsudbud på levering af storkøkkenudstyr med mange varelinjer og en lang række mindstekrav.

I udbudsmaterialet havde ordregiver bl.a. anført, at billeder af de tilbudte produkter kun måtte fravige det tilbudte, hvis det var angivet i bemærkningsfeltet. Herudover var der krav om, at køleborde skulle have en hæve/sænke-funktion og blendere skulle have en kapacitet på præcis 4 – 4,5 liter. Alle disse krav var mindstekrav, som den vindende tilbudsgiver ikke oplyste i sit tilbud, men efterfølgende tilkendegav at kunne opfylde. Oluf Brønnum & Co gjorde ordregiver opmærksom på dette i udbudsprocessen. Da KomUdbud fastholdt deres tildelingsbeslutning, indgav Oluf Brønnum & Co en klage til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet lagde vægt på, at udbudsmaterialet var udformet, så forbehold ikke blev accepteret og alle de tilbudte produkter skulle leve op til udbudsmaterialets krav. Ifølge Klagenævnet var tilbuddet på flere punkter ukonditionsmæssigt. KomUdbud kunne endvidere ikke lægge vægt på tilbudsgiverens efterfølgende oplysninger om, at produkterne ville opfylde kravene på leveringstidspunktet, når sådanne oplysninger ikke fremgik af tilbuddet.

Kendelsen er udtryk for det almindelige udbudsretlige princip om, at ordregivers undersøgelsesforpligtigelse indtræder, når ordregiver gøres opmærksom på, at vindende tilbuds produkter ikke lever op til udbudsmaterialets krav. Ordregivere bør derfor i særlig grad ved sortimentsudbud være opmærksom på, at krav og mindstekrav ikke udformes på en måde, der gør det unødigt vanskeligt for tilbudsgivere at leve op til kravene. Det aspekt er ekstra vigtigt i sortimentsudbud, der ofte indeholder mange varelinjer, og det er for ordregiver sværere og mere ressourcekrævende at undersøge samtlige varelinjer.

Kendelserne efterlader et samlet indtryk af, at Klagenævnet for Udbud i højere grad accepterer en vis fleksibilitet, når der skal udarbejdes udbudsmateriale og vurderes tilbud i forbindelse med et sortimentsudbud. Denne linje er tilmed videreført i den seneste kendelse i 2018 (Dansk Cater A/S mod SKI af 9. februar 2018), hvor Klagenævnet for Udbud kom frem til, at der var mindstekrav, som ikke var grundlæggende elementer og derfor godt kunne ændres i udbudsprocessen. Ordregiverens indkøbsbehov er endvidere overladt til ordregiverens skøn, forudsat at skønnet er sagligt. Småfejl i tilbuddet skal afklares og må rettes, så længe tilbudsgiver ikke får mulighed for at forbedre tilbuddet. Det er dog en forudsætning, at udbudsmaterialet ikke udformes med for mange mindstekrav og således, at et hvert forbehold ikke kan accepteres. Endelig kan ordregiveren udarbejde udbudsmaterialet, så tilbudsgiveren blot skal erklære, at de kan opfylde alle mindstekrav, og den erklæring udgør tilstrækkelig dokumentation.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Louise Hilton Saggau

Advokat

Rasmus Asger Sparholt

Advokatfuldmægtig