Vestre Landsret har afsagt dom i Kærkommen-sagen og taget stilling til, hvorvidt der var tale om en virksomhedsoverdragelse, da to kommuner ansatte personale fra det konkursramte hjemmeplejefirma Kærkommen ApS.

Da hjemmeplejefirmaet Kærkommen ApS gik konkurs i 2015, var to jyske kommuner nødsaget til at ansætte yderligere medarbejdere for at kunne varetage den øgede arbejdsmængde ved overtagelsen af plejeforpligtelsen. I den forbindelse blev en del af de tidligere medarbejdere i den konkursramte virksomhed ansat hos kommunerne.

Medarbejderne hos den konkursramte virksomhed havde en række udækkede krav, og spørgsmålet for landsretten var derfor, hvem der skulle dække disse krav – kommunerne som arbejdsgivere eller Lønmodtagernes Garantifond. I den forbindelse var det afgørende, om der var tale om en virksomhedsoverdragelse – og i givet fald på hvilket tidspunkt.

Landsretten: Ikke en virksomhedsoverdragelse

Ved vurderingen af, om der var sket en overdragelse i virksomhedsoverdragelseslovens forstand, fastslog landsretten, at der skal tages hensyn til alle faktiske forhold i relation til overdragelsen.

Kriterierne er fastsat i tidligere retspraksis fra særligt EU-domstolen. Hvis sagen vedrører en aktivitet som i det væsentlige er baseret på arbejdskraft, kan der foreligge en virksomhedsoverdragelse, hvis den erhvervende virksomhed, har overtaget en efter kvalifikationer og antal væsentlig del af medarbejderne.

De to kommuner havde henholdsvis ansat 46 % og 39 % af i alt 150 tidligere medarbejdere fra Kærkommen ApS. Landsretten fandt ikke, at der ved opgørelsen skulle tages hensyn til, om de overtagne medarbejdere timetalsmæssigt udgjorde en større andel end de resterende medarbejdere.

Da der i øvrigt ikke var ansat ledere eller planlæggere fra Kærkommen ApS, og da kommunerne havde ansat yderligere et antal – udefrakommende – medarbejdere, fandt landsretten ikke, at kommunerne havde overtaget en så væsentlig del af plejefirmaets medarbejdere, at der var tale om en overdragelse i virksomhedsoverdragelseslovens forstand. Landsretten lagde også vægt på, at der heller ikke var andre forhold, der medførte, at identiteten i virksomheden blev bevaret.

Lønmodtagernes Garantifond blev derfor pålagt at dække krav fra medarbejderne i forbindelse med Kærkommen ApS' konkurs.

Lovgivningsmæssige tiltag

På grund af sagens forløb har en stor del af de tidligere ansatte i Kærkommen ApS måttet vente på at få udbetalt deres tilgodehavender. For at undgå en tilsvarende situation i fremtiden, har regeringen fremsat et lovforslag til ændring af lov om Lønmodtagernes Garantifond. Forslaget ventes at træde i kraft den 1. januar 2019 og medfører, at Lønmodtagernes Garantifond fremover vil lægge ud for lønmodtagerkrav i tilfælde, hvor der er opstået uenighed om, hvorvidt der er sket virksomhedsoverdragelse til en offentlig erhverver.

Afgørelse i relation til virksomhedsoverdragelse beror på konkret vurdering

Kærkommen-dommen understreger – som vi kender fra tidligere praksis om virksomhedsoverdragelsesloven – at afgørelsen af, om der er virksomhedsoverdragelse, beror på en konkret vurdering. Her kan andelen af medarbejderne, der overtages, indgå som vurderingselement – særligt når der er tale om en aktivitet, der i det væsentlige er baseret på arbejdskraft.

Tidligere praksis, på særligt rengøringsområdet, hvor aktiviteten i det væsentlige også anses for at være baseret på arbejdskraft, har for størstedelens vedkommende lagt vægt på, om der var overtaget mere end 50 % af medarbejderne. I en afgørelse fra 2015, hvor lidt under halvdelen af medarbejderne i en rengøringsvirksomhed blev ansat til det samme arbejde hos en entreprisehaver, kom Arbejdsretten dog frem til, at den overtagne medarbejderstab udgjorde en organiseret helhed af lønmodtagere, hvorfor der her var tale om en virksomhedsoverdragelse.

Der skal derfor altid foretages en konkret vurdering, og Kærkommen-dommen vil indgå som én blandt flere afgørelser, der belyser spørgsmålet om, hvor stor en del af en medarbejderstyrke, der skal overtages, for at der er tale om virksomhedsoverdragelse.

kontakt

Jonas Enkegaard

Partner

Kristine Friis Nolsø

Specialistadvokat