Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 15. februar 2019 annulleret tildelingsbeslutningen i SKI's udbud af Rammeaftale 50.75 (Elevatorservice). Samtidig erklærede Klagenævnet rammeaftalen for uden virkning fra og med 1. april 2019, ligesom Klagenævnet har politianmeldt SKI. 

Sagen drejede sig om begrebet repræsentativ evaluering – et begreb, som Klagenævnet har introduceret i forbindelse med sortimentsudbud, og som nu er lovfæstet i udbudslovens § 45, stk. 2.

Klagers primære påstand under sagen var, at SKI's evalueringsmetode ikke var egnet til at identificere de(t) økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet den beregnede scenariepris, som udgjorde grundlaget for evalueringen, efter klagers opfattelse ikke var repræsentativ for hverken (i) det forventede indkøb af alarmudkald, eller (ii) det forventede indkøb af reservedele.

I forhold til (i) forventet forbrug fik klager ikke medhold. Ikke helt overraskende fandt Klagenævnet, at der ikke var grundlag for at fastslå, at SKI havde inddraget usaglige hensyn i fastlæggelsen af estimaterne over det fremtidige indkøb af alarmudkald. Denne del af evalueringsmetoden blev derfor opretholdt som repræsentativ. Derimod fandt Klagenævnet, at evalueringsmetoden i forhold til (ii) reservedele ikke var repræsentativ, se herunder.

Reservedelene skulle konkurrenceudsættes

I forbindelse med tilbudsafgivelsen skulle tilbudsgivere oplyse en række priser, som dannede grundlag for de beregnede scenariepriser (evalueringstekniske tilbudspriser).

Bortset fra de reservedele, som indgik i lovpligtigt eftersyn af elevatorer, indeholdt tilbuddene ikke priser på de reservedele, som skulle anvendes til elevatorservice under rammeaftalen. Priserne på reservedele blev derfor ikke konkurrenceudsat gennem de beregnede scenariepriser.

Imidlertid fulgte det af kontraktgrundlaget, at SKI's kunder forpligtede sig til - som led i købet af elevatorserviceydelser – også at købe de dertil nødvendige reservedele. Reservedelene var derved utvivlsomt inden for udbuddets genstand (kundernes kontraktuelle forpligtelse), men indgik altså ikke i evalueringen.

SKI gjorde under sagen bl.a. følgende gældende:

  • Der havde forud for udbuddet været gennemført en markedsdialog, som (i SKI's udlægning) havde afdækket, at det ville have været nær umuligt at inddrage reservedelspriser i evalueringen.
  • Reservedele udgjorde en marginal del af udbuddet (ca. 10 %) og evalueringsmetoden var derfor repræsentativ for det samlede indkøb.
  • Der ville i ikke-ubetydeligt omfang skulle gennemføres miniudbud under rammeaftalen, hvorved prisen på reservedele ville blive konkurrenceudsat.
  • Der var indsat en række kontraktuelle begrænsninger på prisen på reservedele, hvilket skulle sikre, at reservedelspriserne i kontraktperioden var markedskonforme.

Klagenævnet fandt sin hammer…

Klagenævnet indleder sine præmisser med at fastslå, at "Det må lægges til grund, at indkøbet af reservedele svarer til ikke under 10 % af værdien af den samlede anslåede kontraktværdi, dvs. minimum 22 mio. kr. for de tre delaftaler tilsammen."

Dernæst betoner Klagenævnet, at kunderne var forpligtede til - som led i købet af øvrige ydelser - også at købe de dertil nødvendige reservedele. Derved adskiller faktum sig fra tidligere kendelser, se kendelse af 15. juni 2018 (AGA A/S mod Aalborg Universitet m.fl.).

Ikke overraskende konstaterer Klagenævnet, at det for spørgsmålet om egnetheden af den evalueringsmetode, der blev anvendt til at udpege de vindende tilbudsgivere ved udbuddet af rammeaftalen "er uden betydning, om der ved efterfølgende miniudbud måtte ske en vis konkurrenceudsættelse vedrørende køb af reservedele."

Endelig konkluderer Klagenævnet:

"Det valgte udbudsdesign medfører reelt indkøb under en forpligtende rammeaftale af reservedele til en samlet betydelig værdi uden konkurrenceudsættelse af dette indkøb. Sådanne reservedele adskiller sig væsentligt fra de evaluerede serviceydelser, og der er intet grundlag for at antage, at priserne på serviceydelserne skulle afspejle priserne på reservedele. Den udbudte aftales vilkår om levering af reservedele til ”Markedsprisen” og efter en ”Bedste kunde klausul” medfører ingen reel konkurrenceudsættelse […].

SKI har ikke henvist til produktkategorier i udbudsmaterialet på en sådan måde, at henvisningen har gjort det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier,7 der efterfølgende kan blive omfattet af rammeaftalen, således som det kræves i udbudslovens § 45, stk. 1, og SKI har ikke gennemført evalueringen på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes sortiment, jf. udbudslovens § 45, stk. 2."

Konsekvensen?

Klagenævnet annullerer tildelingsbeslutningen og erklærer samtidig rammeaftalen for uden virkning fra og med den 1. april 2019 for så vidt angår de dele af rammeaftalen, som angår reservedele, bortset fra reservedele, der omfattes af lovpligtige eftersyn. Da sanktionen "uden virkning" kun bringes i spil for fremtidige leverancer, skulle Klagenævnet samtidig fastsætte en alternativ sanktion. SKI er etableret på privatretlige grundlag og Klagenævnet har derfor ikke kompetence til at fastsætte en økonomisk sanktion. Derfor har Klagenævnet i medfør af klagenævnslovens § 18, stk. 3 i stedet indgivet politianmeldelse.

Læs hele Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. februar 2019

Læs hele SKI's pressemeddelelse om sagen her: Elevatorserviceaftale: Dele af aftalen uden virkning fra den 1. april 2019

Nogle vil nok mene, at kendelsen er endnu et søm til sortimentsudbuddenes (og måske SKI's?) ligkiste. Vi tror dog stadig på, at det er muligt at udforme sortimentsudbud, så de både afspejler en repræsentativ evaluering, men også sikrer konkurrencedygtige priser efterfølgende. Hør mere og tilmeld dig vores arrangement om emnet herunder:

kontakt

Andreas Christensen

Partner