Folketinget har for nylig vedtaget et lovforslag om ændring af udbudsloven, som skal øge gennemsigtigheden ved evalueringen af EU-udbud. Det medfører bl.a. et krav om, at offentlige ordregivere, som udbyder bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350 mio. kr. ekskl. moms, skal foretage evalueringen af tilbuddets kvalitative egenskaber uden kendskab til den tilbudte pris.

Den type system betegnes også som et to-kuvert-system, og kravet vil fremover fremgå af udbudslovens § 159, stk. 8:

"Ved offentligt eller begrænset udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350 mio. kr. eksklusive moms, hvor ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evalueringen af de kvalitative kriterier uden kendskab til evalueringen af priskriteriet, jf. dog stk. 9. Ved gennemførelse af udbud omfattet af 1. pkt. finder § 7 i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren ikke anvendelse."

Indførelsen af udbudslovens § 159, stk. 8 er ikke udtryk for en kodificering af retspraksis eller en præcisering eller ændring af eksisterende lovbestemmelser. Selvom to-kuvert-systemet allerede anvendes i praksis fra tid til anden, er der derfor tale om en retlig nyskabelse. Det rejser naturligvis en række praktiske spørgsmål vedrørende håndteringen af evalueringsprocessen, idet de offentlige ordregivere er forpligtede til at dokumentere afviklingen af hele evalueringsforløbet – fra start til slut.

Krav om dokumentation af evalueringsforløbet

Forpligtelsen til at adskille prisevalueringen fra kvalitetsvurderingen indebærer for det første, at processen for tilbudsafgivelse skal tilrettelægges sådan, at ordregiverne kan få indblik i kvalitetsbeskrivelsen uden at få kendskab til de tilbudte priser. Det kan f.eks. gøres ved at stille krav om, at tilbudsgiverne skal uploade to selvstændige filer i det elektroniske udbudssystem.

For det andet skal ordregiverne sikre sig, at bedømmelsesudvalget ikke opnår kendskab til de tilbudte priser forud for kvalitetsevalueringen. Ordregiverne kan naturligvis leve op til kravet ved at sørge for, at der sker en tidsmæssig forskydning mellem evaluering af kvalitet og pris, så kvalitetsvurderingen afsluttes, inden prisevalueringen påbegyndes. Kravet kan også opfyldes ved, at ordregiverne opdeler bedømmelsesudvalget i to, så evalueringen af henholdsvis kvalitet og pris ikke gennemføres af de samme personer.

Som det fremgår af ovenstående, har udbudslovens § 159, stk. 8 imidlertid et meget snævert anvendelsesområde, idet fire kumulative betingelser skal være opfyldt:

  • Der skal være tale om en bygge- og anlægskontrakt,
  • som udbydes i offentligt eller begrænset udbud,
  • med en anslået værdi på over 350 mio. kr. ekskl. moms,
  • som tildeles efter kriteriet "bedste forhold mellem pris og kvalitet".

En hurtig søgning i EU-Tidende viser, at der i 2018 blev offentliggjort 127 bekendtgørelser om indgåede bygge- og anlægskontrakter, hvor man havde anvendt tildelingskriteriet "bedste forhold mellem pris og kvalitet". Ud af de i alt 127 bekendtgørelser, har 61 været udbudt ved begrænset eller offentligt udbud, men kun i to tilfælde har værdien af de tildelte kontrakter været på mere end 350 mio. kr. ekskl. moms. For begge tilfælde gælder det dog, at ordregiverne oprindeligt havde anslået kontraktens værdi til at være under 350 mio. kr. ekskl. moms. De to ordregivere ville derfor ikke, efter udbudslovens § 159, stk. 8, have været forpligtede til at foretage evalueringen af tilbuddenes kvalitative egenskaber uden kendskab til deres pris.

Fremtidens udbud efter lovændringen

Antallet af udbud, der vil blive omfattet af udbudslovens § 159, stk. 8, må herefter formentlig anses for at være forsvindende få.

Det er dog ikke helt utænkeligt, at de offentlige ordregivere vil lade sig inspirere af den nye lovbestemmelse og finde anledning til også at anvende to-kuvert-systemet for opgaver under 350 mio. kr. ekskl. moms.

I en tid, hvor der er stort fokus på at overholde de udbudsretlige regler, og hvor konflikterne lurer lige om hjørnet, kan to-kuvert-systemet måske endda bidrage til at sikre en mere objektiv og uafhængig evaluering af tilbud med færre tvister til følge.

Men det kræver, at ordregiver skaber en meget høj grad af gennemsigtighed i sit udbud, hvilket netop er formålet med lovændringen.

Lovændringen træder i kraft den 1. juli 2019.

kontakt

Jesper Petersen Bach

Partner