EU-Domstolen fastslog i sin dom af 23. december 2009 (sag C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl mod Comune di Milano), at en italiensk regel om automatisk udelukkelse, hvis deltagerne i et konsortium både afgav tilbud som konsortiedeltagere og som "selvstændige" tilbudsgivere, var uforenelig med proportionalitetsprincippet.
Domstolen udtalte bl.a.:
"En sådan regel [om "automatisk udelukkelse"] indeholder således en uigendrivelig formodning om gensidig indflydelse i de tilfælde, hvor en sammenslutning og en eller flere af de virksomheder, der indgår heri, har indgivet konkurrerende bud i den samme procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, selv når den pågældende sammenslutning ikke har deltaget i proceduren på de pågældende virksomheders vegne og i deres interesse, uden at hverken sammenslutningen eller de berørte virksomheder er givet nogen mulighed for at bevise, at deres bud er blevet formuleret helt uafhængigt, og at der derfor ikke foreligger nogen risiko for påvirkning af konkurrencen mellem de bydende […]."
En regel om automatisk udelukkelse – uden nogen efterprøvning af, om en forbindelse mellem flere tilbud/tilbudsgivere har haft indflydelse på tilbudsafgivelsen – var altså i strid med proportionalitetsprincippet. Men hvad gælder, hvis en ordregiver ikke har fastsat en sådan begrænsning, men modtager tilbud fra forbundne virksomheder – f.eks. to søsterselskaber?
Udelukkelse efter ligebehandlingsprincippet?
Dette spørgsmål måtte EU-Domstolen forholde sig til i sin præjudicielle afgørelse, C-531/16 af 17. maj 2018 – Specializuotas transportas.
I sagen var to tilbudsgivere datterselskaber til samme moderselskab, ligesom ledelsesorganerne i de to tilbudsgivere bestod af de samme fysiske personer. I forbindelse med tilbudsafgivelsen sendte den ene af de to tilbudsgivere en erklæring til ordregiver om, at tilbudsgiveren deltog selvstændigt i udbuddet, og at (alle) andre tilbudsgivere derfor var at betragte som konkurrenter. Ordregiver valgte efterfølgende at tildele kontrakten til det ene datterselskab.
En forbigået tilbudsgiver påklagede tildelingsbeslutningen med påstand om, at ordregiver havde tilsidesat principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tildele kontrakten til det ene datterselskab.
EU-Domstolen udtalte bl.a. følgende:
"[..] konstateringen af, at tilknytningen mellem tilbudsgiverne har haft indflydelse på indholdet af deres bud, der er afgivet som led i den samme procedure, [er] principielt tilstrækkeligt til, at den ordregivende myndighed ikke tager hensyn til disse bud, idet sådanne bud skal afgives fuldstændigt selvstændigt og uafhængigt, når de stammer fra tilbudsgivere, der har en tilknytning. Derimod er konstateringen alene af et kontrolforhold mellem de pågældende virksomheder på grund af ejerforholdet eller antallet af de stemmer, der kan afgives under ordinære generalforsamlinger, ikke tilstrækkeligt til, at den ordregivende myndighed automatisk kan udelukke disse bud fra udbudsproceduren, uden at efterprøve, om et sådant kontrolforhold har haft konkret indvirkning på de nævnte buds uafhængighed" (pr. 38).
Det forhold, at tilbudsgiverne var forbundne (underlagt samme kontrol), udløste altså ikke hverken ret eller pligt til at forkaste tilbuddene. Ordregiver har derimod pligt til at efterprøve, om tilknytningen mellem flere tilbudsgivere har haft betydning for indholdet af de afgivne tilbud. Viser det sig, at et tilbud ikke kan betragtes som selvstændigt og uafhængigt, er artikel 2 i udbudsdirektivet til hinder for, at kontrakten kan tildeles denne tilbudsgiver. Efter Domstolens præmisser, vil der altså i medfør af principperne i (nu) udbudslovens § 2, kunne opstå en pligt til at forkaste et tilbud.
Udelukkelse af tilbudsgiver efter udbudsloven?
EU-Domstolens dom fra maj er baseret på det tidligere gældende udbudsdirektiv. Kataloget med udelukkelsesgrunde er efterfølgende blevet udvidet til de bestemmelser, som nu findes i udbudslovens § 135-137. Navnlig er der efter de gældende regler en specifik udelukkelsesgrund, som favner konkurrencebegrænsende aftaler – i modsætning til det tidligere udbudsdirektiv.
Spørgsmålet bliver derfor, om der – ved siden af de nu lovbestemte udelukkelsesgrunde – stadig kan opstå en pligt til at forkaste tilbud efter udbudslovens § 2 i overensstemmelse med Domstolens præmisser i Specializuotas transportas?
Domstolens udtalelser kan ses som et tillæg til de dagældende udelukkelsesgrunde, hvorfor det ikke helt kan afvises, at der eksisterer en særskilt udelukkelsesadgang i henhold til udbudslovens § 2.
Omvendt bør en ordregivers fravalg af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 (konkurrencebegrænsende aftale) som udgangspunkt betyde, at ordregiveren ikke kan forkaste tilbud med henvisning til, at tilbuddene ikke er uafhængige og selvstændige (konkurrencebegrænsning) – heller ikke efter udbudslovens § 2.
Læren af den seneste retspraksis kan formentlig omsættes til følgende huskeregler:
- Det er ikke lovligt i udbudsgrundlaget at indsætte en regel, som indebærer automatisk udelukkelse, hvis en tilbudsgiver afgiver flere tilbud i forskellige konstellationer.
- Hvis en ordregiver modtager to tilbud, som enten er afgivet af forbundne virksomheder – eller som i øvrigt fremstår koordineret, har ordregiver en pligt til at undersøge, om tilbuddene reelt er uafhængige. Det gælder i hvert fald, hvis ordregiver har tilvalgt udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, men potentielt også i medfør af udbudslovens § 2.
- Ordregiver skal – også af ovenstående grunde – altid overveje, om de frivillige udelukkelsesgrunde skal finde anvendelse.