De daværende danske KPMG-selskaber (KPMG DK) og Ernst & Young-koncernen (EY) indgik den 18. november 2013 en aftale om at fusionere KPMK DK ind i EY. Som led i aftalen opsagde KPMG DK sin samarbejdsaftale med KPMG International, der etablerede et samarbejde om et samlet KPMG-netværk mellem de deltagende selvstændige revisionsfirmaer. Opsigelsen af samarbejdsaftalen skete således, inden Konkurrencerådet havde godkendt fusionen.
Konkurrencerådet godkendte fusion men igangsatte undersøgelse for gun jumping
Konkurrencerådet godkendte fusionen mellem KPMG DK og EY, men indledte efterfølgende en sag om, hvorvidt opsigelse af samarbejdsaftalen med KPMG International var præimplementering i strid med forbuddet mod at gennemføre en fusion inden godkendelse, såkaldt gun jumping eller ulovlig præimplementering. Den 17. december 2014 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at EY havde overtrådt forbuddet mod præimplementering. Rådets afgørelse blev truffet ud fra en helhedsvurdering af, om opsigelsen var 1) fusionsspecifik, 2) irreversibel, og 3) havde potentiale for markedsmæssige virkninger.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sendte herefter sagen videre til bagmandspolitiet med henblik på en strafferetlig vurdering.
EY anlagde den 1. juni 2015 annullationssøgsmål ved Sø- og Handelsretten, som valgte at forelægge EU-Domstolen (Domstolen) fire præjudicielle spørgsmål vedrørende rækkevidden af forbuddet mod præimplementering i artikel 7, stk. 1, herunder efter hvilke kriterier det skal vurderes, om en disposition er omfattet af forbuddet.
EU-Domstolens vurdering af forbuddet om gun jumping
Domstolen fastslår, at præimplementeringsforbuddet skal fortolkes således, at forbuddet alene omfatter handlinger, som helt eller delvist, faktisk eller juridisk bidrager til en ændring af kontrollen med målvirksomheden.
Derudover konkluderer Domstolen, at KPMG DK's ophævelse af samarbejdsaftalen med KPMG International ikke gav EY adgang til indflydelse på KPMG DK, som var uafhængig af EY både før og efter opsigelsen. Derfor bidrog opsigelsen af samarbejdsaftalen ikke til en ændring af den varige kontrol med KPMG DK. Der var således ikke tale om en disposition, som udgjorde gun jumping i strid med præimplementeringsforbuddet, selvom opsigelsen kan have haft markedsmæssige virkninger.
Afgørelsen er på linje med Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse, som blev offentliggjort den 18. januar 2018. Heri udtalte Generaladvokaten, at præimplementeringsforbuddet i artikel 7, stk. 1 "… ikke gælder for foranstaltninger, der – selv om de er truffet i forbindelse med den proces, der ledte frem til en fusion – går forud for og kan adskilles fra de foranstaltninger, der faktisk ledte frem til opnåelsen af muligheden for at få afgørende indflydelse på en målvirksomhed".
Domstolen lægger - ligesom Generaladvokaten - vægt på, at præimplementeringsforbuddet vedrører dispositioner, som bidrager til en ændring af kontrollen med målvirksomheden.
Generaladvokat Wahl var i sit forslag til afgørelse kritisk over for Konkurrencerådets afgrænsning af præimplementeringsforbuddet, da der ikke var sammenhæng med fusionsbegrebet, hvilket gav en gråzone for dispositioner, som ikke er knyttet til kontroloverførslen.
Domstolens afgørelse bidrager således til renere linjer for standstill-forpligtelsen og grænserne mellem lovlige forberedelseshandlinger og ulovlig præimplementering.
Sø- og Handelsretten skal på baggrund af Domstolens præjudicielle udtalelser træffe afgørelse i sagen.
Gun jumping er et fokusområde for myndighederne i mange EU-lande
Konkurrencemyndighederne har fokus på virksomheder, som ikke overholder standstill-forpligtelsen i forbindelse med anmeldelsen af fusioner. Inden for de seneste år har myndighederne i jurisdiktioner som Tyskland og Frankrig udstedt bøder i sager om gun jumping. Den hårde linje gælder også ved de europæiske konkurrencemyndigheder, hvilket eksempelvis kom til udtryk i Marine Harvest-sagen, hvor der blev pålagt bøder for 20 mio. euro blandt andet for overtrædelse af præimplementeringsforbuddet.