Med den nye udbudslov ophæves sondringen mellem bilag IIA- og bilag IIB-tjenesteydelser. Mange af de ydelser, der på nuværende tidspunkt er kategoriseret som bilag IIB-tjenesteydelser – og som i kraft heraf ikke er udbudspligtige – vil herefter blive fuldt udbudspligtige. Det gælder eksempelvis visse transportydelser, personaleudvælgelse og rekruttering, samt visse ydelser i opsamlingskategorien ”andre tjenesteydelser”. Andre af de nuværende bilag IIB-tjenesteydelser vil i stedet blive underlagt en særlig, mindre byrdefuld udbudsordning (”light-regimet”), der alene stiller en række overordnede krav til ordregiver om sikring af ligebehandling og gennemsigtighed.

Light-regimets baggrund

Det har hidtil været antaget, at bilag IIB-tjenesteydelser ikke har den samme grænseoverskridende interesse som bilag IIA-tjenesteydelser. Dette er årsagen til, at bilag IIB-tjenesteydelserne ikke har været underlagt udbudsdirektivets detaljerede procedureregler. Resultaterne af Kommissionens arbejdsdokument af 27. juni 2011 ”Evalueringsrapport: Indvirkningen og effektiviteten af EU’s lovgivning om offentlige udbud” tyder dog på, at den grænseoverskridende interesse for de ikke-udbudspligtige bilag II-B ydelser ikke er væsentligt mindre end for de udbudspligtige bilag IIA-ydelser. Rapporten har vist, at udelukkelsen af visse tjenesteydelser fra udbudsdirektivets fulde anvendelsesområde bør revideres, således at en række yderligere tjenesteydelser omfattes af det nye udbudsdirektiv. Visse kategorier af tjenesteydelser har dog fortsat, som følge af deres natur, en begrænset grænseoverskridende dimension - særligt de tjenesteydelser, der kan betragtes som personlige tjenesteydelser såsom sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige tjenesteydelser. Disse tjenesteydelser vil fremadrettet være omfattet af reglerne i det nye light-regime.

Light-regimets anvendelsesområde

Light-regimet finder anvendelse ved indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende sociale og andre specifikke tjenesteydelser, når værdien af kontrakten mindst svarer til 5.592.375 kr. eksklusive moms. De tjenesteydelser, der fremadrettet skal udbydes efter reglerne i light-regimet, er oplistet i bilag XIV til det nye udbudsdirektiv (direktiv 2014/24/EU) og omfatter bl.a. en række ydelser inden for sundheds-og uddannelsesområdet, sociale ydelser, efterforsknings- og sikkerhedstjenester, fængselsrelaterede ydelser, visse juridiske tjenesteydelser, redningsydelser, samt hotel- og restaurationsydelser.

Med den nye udbudslov vil der ikke længere være en opsamlingskategori svarende til den tidligere kategori 27 ”andre tjenesteydelser”. Udbudsdirektivets bilag XIV oplister således udtømmende de CPV-koder, der omfattes af light-regimet. Såfremt en tjenesteydelse kan kategoriseres under en af de oplistede CPV-koder, vil ydelsen være omfattet af light-regimet, medmindre ydelsen helt er undtaget fra udbudslovens anvendelsesområde efter udbudslovens § 21-23.

Såfremt en tjenesteydelse ikke kan kategoriseres under en af de CPV-koder, der er omfattet af light-regimet, indebærer dette som udgangspunkt, at ydelsen vil være fuldt udbudspligtig efter udbudsloven. Efter udbudslovens § 21-23 er visse tjenesteydelser dog som anført helt undtaget fra udbudslovens anvendelsesområde. Sådanne tjenesteydelser vil således hverken skulle udbydes efter light-regimet eller underlægges fuld udbudspligt efter udbudslovens afsnit 2.

De tjenesteydelser, der undtages fra udbudslovens anvendelsesområde, er bl.a. visse juridiske tjenesteydelser, lån, civilforsvar og beredskabstjenester mv., offentlig personbefordring med jernbane/metro samt politiske kampagnetjenester. Derudover videreføres også undtagelserne fra gældende ret (dvs. erhvervelse/leje af fast ejendom, radio- og tv-selskabers indkøb mv. af programmateriale, voldgifts- og mæglingstjenesteydelser, visse finansielle tjenesteydelser, arbejdsaftaler og som udgangspunkt også tjenesteydelser vedrørende forskning/udvikling). Juridiske tjenesteydelser og redningsydelser vil herefter kun være omfattet af light-regimet, i det omfang de ikke helt er undtaget efter udbudslovens § 21, nr. 4 og nr. 8. Det vil bero på en konkret vurdering, hvorvidt en kontrakt, der angår udøvelsen af juridiske tjenesteydelser, er omfattet af undtagelsen i § 21.

Mere om light-regimets indhold

Ligebehandling og gennemsigtighed

Efter den nye udbudslovs § 186 gælder det, at ordregiver selv fastlægger en procedure, der skal overholde principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, jf. udbudslovens § 2. Ordregiver er således fri til at fastlægge proceduren efter eget valg, så længe den gør det muligt for interesserede virksomheder at tilkendegive deres interesse. Det er ikke et krav, at der udarbejdes et udbudsmateriale, der indeholder en deltaljeret beskrivelse af det udbudte, såfremt indkøbets genstand f.eks. kan fastslås ud fra besigtigelser, fotos eller lignende. Light-regimet indeholder heller ikke specifikke regler om udelukkelse, udvælgelse eller tildelingskriterier. Kravet om, at proceduren skal overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, betyder dog bl.a., at potentielle tilbudsgivere på forhånd skal kunne se, hvordan de kommer i betragtning til kontrakten, dvs. de skal kunne se, hvilke betingelser de skal leve op til samt ud fra hvilke kriterier kontrakten vil blive tildelt. Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed indebærer endvidere, at ordregiver ikke må forskelsbehandle tilbudsgiverne i processen.

Tildelingskriterier

Ordregiver er forpligtet til på forhånd at fastsætte kriterier for tildeling, men kan vælge det tildelingskriterium, som ordregiver finder passende. Ordregiver er således ikke forpligtet til at vælge et af de tildelingskriterier, der følger af udbudslovens § 162 (dvs. tildelingskriterierne pris, omkostninger eller bedste forhold mellem pris og kvalitet).

Der gælder ingen specifikke minimumsfrister for ansøgning om deltagelse eller afgivelse af tilbud. De af ordregiver fastsatte frister skal dog være passende, hvilket indebærer, at de skal være tilstrækkeligt lange til, at leverandørerne kan nå at udarbejde deres ansøgning eller tilbud. Hvorvidt der er tale om en passende frist, vil bero på en konkret vurdering.

Ordregivers overordnede forpligtelser efter light-regimet

Ordregivers overordnede forpligtelser efter light-regimet er følgende:

  • Offentliggørelse af en ”light-udbudsbekendtgørelse”, der skal angive langt færre oplysninger end en almindelig udbudsbekendtgørelse.
    • Light-udbudsbekendtgørelsen skal bl.a. indeholde navn og kontaktoplysninger på ordregiveren, en kort beskrivelse af den pågældende kontrakt, herunder CPV-koder, betingelser for deltagelse, samt en kort beskrivelse af hovedelementerne i den tildelingsprocedure, der skal anvendes.
    • Alternativt kan proceduren indledes med en ”light-forhåndsmeddelelse”, hvor det skal angives, at kontrakten vil blive tildelt uden yderligere offentliggørelse, og at interesserede tilbudsgivere opfordres til at tilkendegive deres interesse.
  • Udarbejdelse af et materiale, der sætter interesserede tilbudsgivere i stand til at afgive bud.
  • Fastsættelse af kriterier for tildeling.
  • Underretning af ansøgere og tilbudsgivere i henhold til den procedure, som er beskrevet i udbudslovens § 171.

Derudover følger det af udbudsloven, at ordregiver:

  • tidligst må indgå kontakt, når standstill-perioden er udløbet,
  • er forpligtet til senest 30 dage efter udgangen af hvert kvartal at fremsende bekendtgørelser om de kontrakter, der er indgået efter § 186, og
  • er forpligtet til at udarbejde en evalueringsrapport efter afslutningen af proceduren omfattet af § 186.

Vores anbefalinger og opmærksomhedspunkter

Efter light-regimet overlades det til ordregiver at fastlægge proceduren, hvilket indebærer, at ordregiver er med til at afgøre, hvor byrdefulde reglerne for udbudsprocessen skal være. I den forbindelse er det vigtigt at være opmærksom på, at ordregiver vil være forpligtet til at følge den procedure, som ordregiver selv har fastlagt. Det anbefales derfor, at ordregiver undlader at opstille en række krav til udbudsprocessen, der vil gøre denne unødigt tung og kompliceret.

Ordregiver bør således begrænse sig til at fastsætte procedureregler, der holder sig inden for de fastsatte rammer, men som ikke går videre end nødvendigt af hensyn til principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt udbuddets karakter. For at lette processen kan ordregiver eksempelvis undlade at efterspørge omfattende dokumentation fra tilbudsgiverne samt undlade at fastsætte meget specificerede underkriterier. Ordregiver kan endvidere med fordel forbeholde sig muligheden for at forhandle med tilbudsgiverne.

Forfatter

Andreas Christensen

Partner