Som opfølgning på regeringens udspil fra september 2017 om strammere regler for offentlig erhvervsvirksomhed og sikring af fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører er der primo april indgået en politisk delaftale på området. Delaftalen vedrører fair prissætning og regler for kontrolbud, mens regler om grænserne for offentlig erhvervsaktivitet og et klageorgan forventes at komme på plads senere på året.

Den offentlige sektor i Danmark vare­tager en lang række opgaver, der er til gavn for borgere og virksomheder, og som ligger inden for det offentliges kerneområde. For kommunerne er dette f.eks. at varetage ældrepleje, drive folkeskoler og udlåne bøger på biblioteket.

I visse tilfælde varetager kommunerne dog opgaver, der ikke ligger inden for de typiske kommunale kerneopgaver, og som også varetages af private virksomheder – eksempelvis konsulent- og rådgivningsydelser. Når det offentlige på den måde er i direkte konkurrence med private virksomheder, kan det føre til en unfair konkurrence mellem parterne, herunder fordi kommunerne ikke skal indregne en profit, når de udfører opgaverne.

Klarere regler for offentlige aktiviteter uden for kerne­området

Når kommunerne i dag udfører opgaver, der har karakter af erhvervsvirksomhed, sker det ofte med hjemmel i de uskrevne kommunalfuldmagtsregler. Området for kommunalfuld­magts­reglerne er dynamisk og forandrer sig over tid. Rammerne fastlægges gennem praksis fra de kommunale tilsynsmyndigheder, pt. Ankestyrelsen og Økonomi- og Indenrigs­ministeriet.

Regeringen og de øvrige aftaleparter er med den politiske delaftale enige om, at det offentlige som udgangspunkt alene skal udføre kerneopgaver, og at der skal være begrænset adgang for den offentlige sektor til at gå ind på private markeder. Der skal derfor fastsættes klare regler for, hvilke særlige hensyn der kan begrunde, at det offentlige varetager andre opgaver end kerneopgaverne.

Det skal derudover sikres, at offentlig erhvervsaktivitet – når dette er begrundet i sådanne særlige hensyn – sker på fair og lige vilkår i forhold til private aktører.

Delaftalens fire initiativer

Aftaleparterne – dvs. regeringen, Socialdemokratiet, Dansk Folkeparti og Radikale Venstre – er enige om følgende initiativer, der skal sikre mere fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører:

Fair prissætning ved offentlig erhvervsaktivitet

Prissætning i stat, regioner og kommuner skal så vidt muligt ske med afsæt i OECD’s anbefalinger til prissætning af offentlige ydelser, så den offentlige sektors priser ikke er konkurrence­forvridende. Dette er blandt andet relevant i forbindelse med skatte- eller momsmæssige forhold, hvor kommunerne m.fl. i modsætning til de private aktører er skattefrie og kan foretage moms­afløftning. Herudover vil en prisfast­sættelse efter OECD’s principper som udgangspunkt også forudsætte, at kommunerne indberegner en fortjeneste ved en given erhvervsaktivitet.

Ændringer til prissætningsreglerne vil blive indført med vedtagelse af ny regulering i 2019. De nye prissætnings­regler vil kun gælde for erhvervs­aktiviteter, hvor den årlige salgsindtægt overstiger en fastsat bagatelgrænse.

Klarere regler for kontrolbud

Reglerne for kontrolbud ved kommunale og regionale udbud skal efter delaftalen revideres for at sikre øget åbenhed om kommunens beregninger og beslutninger om selv at udføre en opgave.

Det vil blandt andet ske ved, at der i forbindelse med afgivelse af et kommunalt kontrolbud indføres pligt for kommuner og regioner til at underrette forbigåede tilbudsgivere om kommunens vurdering af de indkomne tilbud. Endvidere skal der være pligt for kommunen, hhv. regionen, til at lave en opfølgning på vundne kontrolbud hvert andet år. Opfølgningen skal forelægges kommunal­bestyrelsen/regionsrådet.

Der vil blive udarbejdet en ny vejledning til kommunerne og regionerne om “det gode kontrolbud”.

En arbejdsgruppe for offentlige erhvervsaktiviteter

Aftalepartierne er enige om, at der skal nedsættes en arbejdsgruppe bestående af KL, Danske Regioner, Dansk Industri og Dansk Erhverv, Økonomi- og Indenrigs­ministeriet, Erhvervs­ministeriet og Finansministeriet.

Arbejdsgruppen skal blandt andet komme med forslag til konkrete aktiviteter, som det offentlige fremad­rettet ikke skal kunne udføre under hensyntagen til principperne bag udspillet om fair og lige konkurrence.

Det følger af delaftalen, at det “lægges til grund for arbejdsgruppens virke, at kommunalfuldmagtsreglerne og myndighedsfuldmagtsreglerne om erhvervsvirksomhed kan lovfæstes”. Det er i aftalen således forudsat, at dele af de uskrevne kommunalfuld­magts­regler kan blive reguleret i en lov om offentlig erhvervsvirksomhed.

Arbejdsgruppens arbejde skal være afsluttet i juni 2018, hvorefter aftale­parterne vil drøfte forslagene. Partner i Horten, Rikke Søgaard Berth, deltager i arbejdsgruppen.

Bedre klageadgang ved offentlig erhvervsaktivitet

Endelig følger det af delaftalen, at aftaleparterne principielt er enige om at nedsætte en tværgående og uafhængig klagemyndighed, der vil blive placeret i Nævnenes Hus i Viborg.

Formålet med etablering af en ny klagemyndighed vedrørende offentlig erhvervsvirksomhed er at styrke hånd­hævelsen af reglerne på området samt sikre en hurtigere sagsbehandling.

Baggrunden for ønsket om en ny klageinstans kan formentlig være de lange sagsbehandlingstider, der gennem flere år har været ved det kommunale tilsyn (tidligere Stats­forvaltningen, nu Ankestyrelsen), og det forhold, at Ankestyrelsen som altovervejende hovedregel alene afgiver vejledende udtalelser. Fra erhvervslivet udtrykkes således jævnligt ønsker om mere faste sanktionsmuligheder i de tilfælde, hvor offentlige myndigheder udøver uhjemlet erhvervsaktivitet, herunder fastsætter prisen så der sker konkurrenceforvridning.

Klagemyndighedens konkrete kompetencer i forhold til kommunal og regional erhvervsvirksomhed fastlægges i efteråret 2018, når resultaterne af arbejdet i arbejds­gruppen vedrørende offentlig erhvervsaktivitet foreligger.

Compliance?

Hos Horten oplever vi ganske ofte, at f.eks. kommuner udfører opgaver, som de anser for en helt naturlig del af de kommunale opgaver, men som har karakter af erhvervsaktivitet. Disse opgaver er i spil i forbindelse med den nye delaftale.

Du er altid velkommen til at give os et kald og høre om, hvordan vi kan bistå med et compliance-tjek af erhvervs­mæssig aktivitet i kommunen.

Forfattere

Rikke Søgaard Berth

Partner

Line Markert

Partner

Malene Graff

Specialistadvokat