Overvejer din virksomhed at indgå i et konsortium, og er du som ordregiver i tvivl om, hvorvidt et konsortium lovligt kan deltage i et udbud? Vi sætter fokus på fem udbuds- og konkurrenceretlige myter om konsortier, som vi enten be- eller afkræfter.

Ordregivers egnethedskrav kan medføre unødvendige konsortier

Sandt

En ordregiver kan i forbindelse med vurderingen af de økonomiske aktørers egnethed opstille mindstekrav til aktørernes økonomiske og tekniske formåen. Ofte vil ordregiver kræve en bestemt økonomisk formåen, fx i form af mindstekrav til omsætning, egenkapital eller soliditetsgrad, for at sikre, at de økonomiske aktører har en vis økonomisk ballast. Tilsvarende vil ordregiver ofte stille krav til aktørernes tekniske formåen, fx i form af krav om minimum x antal lignende referencer.

Mindstekrav til økonomisk og teknisk formåen er ganske almindelige og oftest meget hensigtsmæssige. Ordregiver skal dog være omhyggelig med at fastsætte relevante mindstekrav, som står i forhold til den udbudte opgave.

Sæt ikke for høje mindstekrav

Stiller ordregiver for høje mindstekrav, kan de økonomiske aktører være nødsaget til at indgå i konsortier, selvom hver konsortiedeltager kunne udføre kontrakten på egen hånd. Her kan en aktør, som på egen hånd kan udføre kontrakten, men ikke opfylder mindstekravene til egnethed, være nødt til at indgå i et konsortium for at blive taget i betragtning til kontrakten. I de tilfælde er konsortiet en nødvendig betingelse for, at de økonomiske aktører overhovedet kan deltage i konkurrencen om den udbudte kontrakt.

I konkurrenceretlig sammenhæng er der efter vores opfattelse gode argumenter for, at et konsortium, som er nødvendigt for at kunne opfylde et udbudsgrundlags mindstekrav til egnethed, ikke senere vil blive betragtet som ulovligt, fordi de enkelte konsortiedeltagere havde mulighed for at løfte kontrakten på egen hånd. Spørgsmålet er imidlertid ikke afklaret i praksis. Ordregivere skal derfor – som altid – være opmærksomme på, at der alene opstilles mindstekrav, som står mål med den udbudte kontrakt.

Man må ikke (længere) bruge samlerabat ved udbud af delaftaler

Falsk

En ordregiver har i udgangspunktet stor frihed til at udforme sit udbudsmateriale. Ordregiver kan således altid vælge at udbyde delaftaler (og det skal i øvrigt altid overvejes i EU-udbud, se udbudslovens § 49).

Det klare udgangspunkt er også, at en ordregiver lovligt kan give mulighed for, at tilbudsgivere kan tilbyde en samlerabat, som udløses, hvis den pågældende tilbudsgiver tildeles mere end én delaftale.

Den ovenfor beskrevne fremgangsmåde var anvendt i sagen om Dansk Vejmarkeringskonsortium, hvor LKF Vejmarkering (GVCO) og Eurostar Danmark gik sammen om at byde på en opgave om kørebaneafmærkning. Udbuddet bestod af tre delaftaler, og konsortiet afgav tilbud på dem alle. Både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet fandt, at konsortiet var ulovligt, idet virksomhederne – kort sagt – havde været i stand til at byde på de enkelte delaftaler hver for sig. Sø- og Handelsretten fandt derimod, at konsortiet var lovligt, fordi udbudsmodellen lagde op til, at der blev afgivet et samlet bud (på alle tre delaftaler), og konsortiedeltagerne var ikke i stand til at afgive et sådant samlet bud hver især.

Dommen fra Sø- og Handelsretten forholder sig ikke konkret til, om konkurrentvurderingen ville have været den samme, hvis der ikke havde været mulighed for at afgive en samlerabat.

Uklarhed om lovligheden af delaftaler med samlerabat

Afgørelserne fra konkurrencemyndighederne og Sø- og Handelsretten har – for nogle ordregivere – skabt uklarhed om, hvorvidt det fortsat er lovligt at udbyde delaftaler med en samlerabat.

Der er efter vores opfattelse ingen tvivl om, at det fortsat rent udbudsretligt er lovligt at give mulighed for, at tilbudsgiver kan tilbyde en samlerabat, hvis tilbudsgiver afgiver tilbud på to eller flere delaftaler. En sådan fremgangsmåde kræver dog meget præcise formuleringer, så hverken ordregiver eller tilbudsgivere er i tvivl om, hvordan rabatten inddrages i evalueringen.

Tilbage står spørgsmålet om, hvordan vurderingen af et konsortium i det konkurrenceretlige aspekt bliver påvirket af, at ordregiver har anvendt en samlerabat.

Sø- og Handelsrettens dom er anket til Højesteret, og der er derfor håb for, at Højeste-ret vil forholde sig til spørgsmålet. Sagen er sat på Højesterets foreløbige retsliste, onsdag den 13. november 2019.

Konsortier er ikke omfattet af bagatelreglen

Delvist sandt

Med ændringen af konkurrenceloven, der trådte i kraft 1. januar 2018, blev de danske regler om bagatelgrænsen ændret, så de nu stemmer overens med EU-Kommissionens bagatelmeddelelse. Det følger således af konkurrencelovens § 7, stk. 1, at aftaler kan undtages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, hvis visse markedsandelstærskler ikke overskrides. En sådan undtagelse (bagatelreglen) gælder dog ikke for aftaler eller samordnet praksis, der har til formål at begrænse konkurrencen.

Den tidligere konkurrencelov oplistede en række begrænsninger, der ikke kunne omfattes af bagatelreglen, uanset at de formelle krav var opfyldt. Det drejede sig hovedsageligt om aftaler vedrørende priser, begrænsninger af produktion eller salg, markeds- eller kundeopdeling og tilbudskoordinering. I forhold til konsortiedannelser var det særligt bestemmelsen vedrørende tilbudskoordinering, som gav anledning til problemer.

Med den nylige ændring af konkurrenceloven falder tilbudskoordinering – i modsætning til tidligere – ind under bagatelreglens anvendelsesområde, hvis det efter en konkret vurdering viser sig, at samarbejdet ikke har haft til formål at begrænse konkurrencen og under forudsætning af, at markedsandelstærsklerne i § 7, stk. 1 ikke overskrides.

Det følger af forarbejderne til konkurrenceloven, at til-formåls-vurderingen skal tage hensyn til samarbejdsaftalens indhold, de målsætninger der søges gennemført med aftalen samt den økonomiske og retlige sammenhæng, som samarbejdet indgår i.

Undtagelser til reglen om konsortier

Der gælder en stærk formodning for, at tilbudskoordinering, herunder aftaler vedrørende priser, begrænsninger af produktion og salg mv. har til formål at begrænse konkurrencen, men det kan dog ikke afvises, at aftalen efter en konkret vurdering alligevel falder ind under bagatelreglens anvendelsesområde. Det betyder, at konsortieaftaler, som indebærer en tilbudskoordinering blandt deltagerne, ikke nødvendigvis har til formål at begrænse konkurrencen, hvorfor tilbudskoordineringen i visse tilfælde kan undtages efter bagatelgrænsen i konkurrencelovens § 7.

Som følge af sagen vedrørende Dansk Vejmarkeringskonsortium, forholder det sig imidlertid usikkert, om konsortieaftaler er at betragte som aftaler, der, per definition, har til formål at begrænse konkurrencen. I den pågældende sag vurderede både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen. Sø- og Handelsretten forholdt sig imidlertid ikke særskilt til spørgsmålet, men bemærkede alene, at konkurrencemyndighederne ikke havde foretaget den nødvendige, konkrete bedømmelse af aftalens formål og karakter. Sagens indbringelse for Højesteret vil forhåbentlig resultere i yderligere præmisser, som indeholder en klar vejledning til forståelsen og vurderingen af samarbejdsaftaler i bred forstand.

Forbuddet mod konsortier gælder kun aktuelle konkurrenter

Falsk

Når det skal vurderes, om et konsortium er lovligt, er det afgørende, om de deltagende virksomheder er konkurrenter i forhold til den konkrete opgave, der skal udføres, og begrebet konkurrenter omfatter både aktuelle og potentielle konkurrenter.

To virksomheder er aktuelle konkurrenter, når de opererer på det samme geografiske marked og producerer eller leverer varer eller tjenesteydelser, som er substituerbare. En virksomhed vil være en potentiel konkurrent til en anden, hvis det er sandsynligt og realistisk, at virksomheden kan omstille sin aktivitet til det pågældende marked med henblik på at løse opgaven.

Virksomhedens mulighed for at omstille sin produktion eller udvide sin kapacitet skal være realistisk. Som altid beror det på en konkret vurdering, men det er ikke tilstrækkeligt, at der blot foreligger en rent teoretisk mulighed for at løse opgaven. Vurderingen er objektiv, og det afgørende er derfor, om virksomheden har evnerne til at træde ind på markedet – ikke om den har et (økonomisk) incitament.

Et eksempel på vurderingen af den potentielle konkurrence ses i Toshiba-sagen, som omhandlede en markedsdelingsaftale mellem Toshiba-virksomhederne i EØS og Japan, hvorefter parterne ikke ville trænge ind på hinandens markeder. Eftersom de ikke opererede på det samme geografiske marked, var de ikke aktuelle konkurrenter, men fordi det var nemt at trænge ind på EØS-markedet, var der et potentielt konkurrenceforhold mellem parterne. Markedsdelingsaftalen mellem det europæiske og japanske marked var derfor ulovlig.

Et ulovligt konsortium kan være en lovlig underleverandøraftale

Falsk

En konsortieaftale kan udgøre en konkurrencebegrænsende aftale, og vil som klart udgangspunkt være ulovlig, hvis konsortiedeltagerne hver især er i stand til at byde på opgaven (og dermed skal betragtes som konkurrenter).

Det konkurrenceretlige aftalebegreb er bredt, og samarbejdsformen er ikke afgørende. Reglerne finder derfor også anvendelse på andre former for samarbejder mellem virksomheder, fx underleverandøraftaler. Det er derfor ikke måden, hvorpå de økonomiske aktører har organiseret sig, der er afgørende for vurderingen, men derimod om de økonomiske aktører – i et kontrafaktisk scenarie – ville have deltaget i konkurrencen om den udbudte kontrakt på egen hånd. I forhold til tilbudsgiveres anvendelse af underleverandører skal det altså vurderes, om den pågældende underleverandør ville have budt på kontrakten i konkurrence med hovedleverandøren.

Økonomiske aktører kan ikke omgå konkurrencereglerne ved blot at indgå en underleverandøraftale i stedet for en konsortieaftale. Hvis underleverandøraftalen imidlertid indgås efter kontraktindgåelsen, vil den som regel være uproblematisk, da konkurrencesituationen ikke længere består.

Vil du vide mere?

Hør mere om konsortiedannelse og brugen af underleverandører på kurset Udbudsrettens dag, som afholdes i oktober i både Hellerup og Aarhus. Læs mere og tilmeld dig herunder.

Forfattere

Anne-Sophie Kämpf Svane

Advokat

Rasmus Kirk Christensen

Erhvervsjuridisk fuldmægtig