Adgangen til fleksible udbudsprocesser blev i 2016 med udbudsloven udvidet betragteligt, men siden da er anvendelsen af udbudsformer som udbud med forhandling tilsyneladende stagneret.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i december 2018 udgivet en analyse af den offentlige konkurrence. Af analysen fremgår, at der i 2018 blandt de i alt 2.534 offentliggjorte EU-udbud blev benyttet fleksible udbudsprocesser i 488 udbud – altså i mindre end 20 % af alle offentliggjorte EU-udbud.

Tallene for 2019 kender vi i sagens natur endnu ikke, men udviklingen er ikke til at tage fejl af. Tilbage står spørgsmålet, hvorfor så få ordregivere bruger de fleksible udbudsformer? Vi sætter fokus på proceduren “udbud med forhandling” i et forsøg på at synliggøre de ulemper, men også de mange fordele, som er forbundet med denne udbudsform.

Hvad er udbud med forhandling?

Udbud med forhandling er en udbuds­proces med prækvalifikation. I tilbuds­fasen afgives først et indledende tilbud, hvorefter der kan indledes én eller flere forhandlingsrunder med tilbudsgiverne. Til forskel fra et offentligt eller begrænset udbud giver udbud med forhandling adgang til dialog i selve udbuds­processen. Samtidig får tilbudsgiverne mulighed for at forbedre tilbuddet, så det endelige tilbud i højere grad opfylder ordregivers specifikke ønsker.

Ordregiver kan under forhandlingerne give tilbudsgiverne konkret feedback på tilbuddet, hvilket oftest vil højne konkurrencen blandt de prækvalificerede tilbudsgivere. Samtidig skaber forhandlingerne et rum for, at tilbuds­giver og ordregiver ansigt-til-ansigt kan drøfte både tilbuds- og udbudsgrundlag og derved få en bedre forståelse af begge.

Ud over muligheden for at optimere de indledende tilbud, bidrager udbud med forhandling derfor til, at eventuelle uklarheder i udbudsmaterialet kan afklares og håndteres uden unødvendige forbehold.

Hvornår kan udbud med forhandling anvendes?

EU-udbud med forhandling kan anvendes frit efter forsynings­virksomhedsdirektivet og forsvarsdirektivet, mens proceduren efter udbudsloven kan anvendes i følgende fire tilfælde:

  • Når ordregivers behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger.
  • Når kontrakten omfatter design eller innovative løsninger.
  • Når kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling.
  • Når ordregiveren ikke kan fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkelig præcist.

Selvom ovenstående er udtryk for en udtømmende liste over situationer, hvor processen kan anvendes, rummer listen mulighed for, at en lang række af de udbud, der i dag gennemføres som offentlige eller begrænsede udbud, vil kunne udbydes ved udbud med forhandling.

Fordele og ulemper

Ligesom de øvrige udbudsprocesser har udbud med forhandling både fordele og ulemper. Som nævnt ovenfor har udbud med forhandling den væsentlige fordel, at der åbnes for dialog og tilpasning undervejs i forløbet. Denne fordel kan ikke overvurderes; Forhandlingsadgangen kan være afgørende for et udbuds succes.

Fra ordregivere hører vi ofte en opfattelse af, at udbud med forhandling indebærer forhøjede transaktions­omkostninger samt en forlænget og kompleks udbudsproces.

I praksis ses udbud med forhandling dog forbundet med lavere transaktions­omkostninger (målt i procent af kontraktens værdi) end begrænset udbud, jf. Konkurrence- og Forbruger­styrelsens analyse af transaktions­omkostninger ved EU-udbud fra 2019. Det er i øvrigt værd at huske, at forhandlingernes nærmere indhold og omfang er afhængig af indholdet af de indledende tilbud. Ordregiver kan facilitere en hurtig og ukompliceret forhandlingsproces, hvis de indledende tilbud ikke giver anledning til større komplikationer. Ordregiver kan også vælge at forbeholde sig ret til at tildele kontrakten på grund af de indledende tilbud – altså uden at gennemføre forhandlinger. I dette tilfælde vil processen i sidste ende være den samme som et begrænset udbud.

Det er vores erfaring, at udbud med forhandling er et værdiskabende redskab, som gavner både tilbudsgiver og ordregiver – og ikke mindst den efterfølgende kontraktudførelse. Så rådet herfra er: Brug det!

Forfattere

Anne-Sophie Kämpf Svane

Specialistadvokat

Sebastian Greva

Advokatfuldmægtig