Langt de fleste klager over udbud afgøres af Klagenævnet for Udbud, som i praksis er 1. instans for udbudsretlige klager. Det er derfor vigtigt for både tilbudsgiver og ordregiver at kende til reglerne for Klagenævnet for Udbud, herunder en klagesags behandling. Vi giver en kort gennemgang af processen.

Udbudsretlige sager kan enten afgøres ved Klagenævnet for Udbud eller ved de almindelige domstole. Der gælder dog den undtagelse, at klager, der indgives i standstill-perioden skal indgives til Klagenævnet for Udbud. Da langt de fleste klagesager indledes i standstill-perioden, starter nærmest alle sager ved Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet for Udbuds primære område er at behandle sager om overtrædelse af udbudsloven, EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, herunder forsyningsvirksomheds- og koncessionsdirektiverne, samt tilbudsloven. Derudover er Klagenævnet for Udbud klageinstans ved klager over ordregivers afgørelse om aktindsigt i udbudssager behandlet efter offentlighedsloven. Endelig fungerer Klagenævnet for Udbud som klageinstans i medfør af en række særlove.

I perioden 2015-2018 modtog Klagenævnet 430 klager. Den gennemsnitlige sagsbehandlingstid i 2018 var på fem måneder (fra klage til endelig kendelse).

Opsættende virkning

Indgives en klage i standstill-perioden har klagen automatisk opsættende virkning, indtil Klagenævnet for Udbud har truffet foreløbig kendelse (afgørelse om opsættende virkning). Det gælder uanset, om klager anmoder om opsættende virkning eller ej.

At en klage tillægges opsættende virkning betyder, kort sagt, at ordregiver ikke må indgå kontrakt, før klagen ikke længere er tillagt opsættende virkning.

Indgives en klage i standstill-perioden, har Klagenævnet for Udbud 30 kalenderdage til at afgøre, om klagen skal have (fortsat) opsættende virkning, dvs. om processen skal pauses, indtil Klagenævnet for Udbud har afsagt sin endelige kendelse i sagen.

Klagenævnets afgørelse om fortsat opsættende virkning træffes ved en foreløbig delkendelse, hvor Klagenævnet ser på følgende tre elementer:

  • Fumus boni juris: Har klagen noget på sig?
  • Uopsættelighed: Kan klagers tab genoprettes ved erstatning?
  • Interesseafvejning

Klager tillægges stor set aldrig opsættende virkning. I perioden 2015-2018 tillagde Klagenævnet opsættende virkning i 12 ud af 173 sager, hvor spørgsmålet blev behandlet.

De fleste sager "falder" på betingelsen om uopsættelighed, da de fleste klageres tab (i teorien) vil kunne blive kompenseret gennem erstatning. Betingelsen vil kunne være opfyldt ved klager over prækvalifikation, ulovlige direkte tildeling(er), samt i tilfælde, hvor klagers eksistensgrundlag er truet af ordregivers tildelingsbeslutning. Endelig kan betingelsen være opfyldt, hvis der er en stærk fumus – altså hvor overtrædelsen af udbudsreglerne har været meget grov.

Som oftest vil Klagenævnet i sin delkendelse forholde sig til fumus – dvs. spørgsmålet, om klagen "har noget på sig". Det sker derfor ofte, at klager trækker klagen tilbage efter, at Klagenævnet har afsagt delkendelse, fordi parterne har fået et indblik i, hvordan sagen forventes at blive afgjort.

Men sagen kan også fortsætte efter delkendelsen, og der kan komme nye påstande og anbringender, som måske ændrer udfaldet.

Klagenævnets behandling og sagens oplysning

Klagenævnet for Udbud er underlagt forhandlingsmaksimen, og det er derfor op til parterne at oplyse sagen. Det betyder også, at Klagenævnet ikke kan tilkende en part mere, end den pågældende har påstået. Klagenævnet kan heller ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af en part.

Derfor er det også vigtigt, at både klager og indklagede er omhyggelige ved udformningen af påstande og anbringender. Formuleringen af en påstand kan fx være afgørende for, om klager kan få erstatning eller ej. På Klagenævnets hjemmeside findes vejledning i, hvordan påstande og anbringender skal formuleres.

Klagenævnet for Udbud behandler som udgangspunkt sager på skriftligt grundlag. Parterne kan dog anmode om mundtlig forhandling. I perioden 2015-2018 afsagde klagenævnet realitetskendelser i 252 sager. Heraf blev 244 sager behandlet på skriftligt grundlag og kun otte sager blev mundtligt forhandlet.

Sanktioner

En klage til Klagenævnet for Udbud kan resultere i en række forskellige sanktioner.

Klagenævnet kan:

  • konstatere at der foreligger en overtrædelse af den relevante udbudslovgivning
  • pålægge ordregiver at lovliggøre en (igangværende) udbudsforretning
  • pålægge ordregiver at annullere en ulovlig udbudsretlig beslutning, fx tildelingsbeslutning
  • erklære en indgået kontrakt for uden virkning (og pålægge økonomisk sanktion)
  • pålægge ordregiver at betale erstatning til klager.

For god ordens skyld skal det bemærkes, at sanktionerne herover ikke alle er anvendelige på én gang.

I perioden 2015-2018 traf Klagenævnet endelig kendelse i 197 sager (ud af 430 indkomne klager). Heraf fik klager helt/delvist medhold i 69 sager. Medholdsprocenten for klager i henholdsvis 2018 og 2017 var på 34 % og 22 %, hvorimod den gennemsnitlige medholdsprocent i 2011-2017 var på 41,4 %.

Der tegner sig derfor (måske) et billede af, at Klagenævnet indtager en mere ordregivervenlig position. En anden forklaring kan dog være, at Klagenævnet i 2011 overgik fra officialmaksimen, hvor Klagenævnet oplyste sagen (og kunne formulere påstande), til forhandlingsmaksimen, hvor parterne oplyser sagen – og hvor en klage derfor ikke er bedre end den pen, som skriver den.

I perioden 2015 til 2018 har Klagenævnet kun afsagt 17 kendelser om erstatning.

Klagegebyr og sagsomkostninger

En klage til Klagenævnet for Udbud er ikke gratis. For det første skal klager indbetale et klagegebyr sammen med klagen. Klagegebyret er 20.000 kr. for klager over udbudslovens afsnit I-III, samt for klager over reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet, forsvars- og sikkerhedsdirektivet og koncessionsdirektivet. For alle andre klager er gebyret 10.000 kr. Klagegebyret tilbagebetales, hvis klagen vindes.

I forlængelse af den endelige kendelse tilkender Klagenævnet (ligesom de almindelige domstole) sagsomkostninger til de(n) part(er), som må anses for de(n) vindende part(er). Størrelsen af sagsomkostningerne afhænger af den konkrete sag. Som udgangspunkt kan sagsomkostninger dog højst udgøre 75.000 kr., men i særlige tilfælde kan Klagenævnet pålægge ordregiver et højere beløb.

Vil du vide mere?

Hør mere om Udbudsretlige klagesager i praksis – herunder klagestrategi for henholdsvis tilbudsgiver og ordregiver –  når vi afholder "Udbudsrettens dag" onsdag den 2. oktober kl. 9.00-15.30 i Hellerup. Tilmeld dig herunder.

kontakt

Anne-Sophie Kämpf Svane

Advokat

Mads Peter Rosenius Olsen

Advokatfuldmægtig