I en ny principiel delkendelse, Sund & Bælt Holding A/S mod VITRONIC, afviger Klagenævnet for Udbud fra tidligere praksis ved at afvise, at udbudslovens regler om ændring af kontrakter kunne anvendes i en sag om ændringer foretaget før kontraktindgåelsen.

Sund & Bælt Holding A/S (Sund & Bælt) havde udbudt et system til automatisk genkendelse af nummerplader, som efter det oprindelige udbudsmateriale bestod i tre delleverancer – (i) Del A, (ii) Del B og (iii) Vedligeholdelse.

Sund & Bælt besluttede 17. juni 2019 at tildele rammeaftalen til EFKON GmbH. Ca. to måneder efter tildelingsbeslutningen foretog Sund & Bælt en ændring i kontrakten. Sund & Bælt offentliggjorde en profylaksebekendtgørelse om, at leverancerne under Del A var udskudt på ubestemt tid.

I standstill-perioden for profylaksebekendtgørelsen klagede VITRONIC over, at ændringen var ulovlig, og at den ikke kunne foretages uden en ny udbudsprocedure. Spørgsmålet var herefter, om reglerne i udbudslovens §§ 178-184, som omhandler ændringer af indgåede kontrakter, kan anvendes i en situation, hvor ændringen er foretaget efter tildelingsbeslutningen, men før kontraktindgåelsen.

Sund & Bælt anførte, at ændringen var tilladt med henvisning til reglen i udbudslovens § 180, hvilket Sund & Bælt støttede på tidligere praksis fra klagenævnet.

Om udbudslovens § 180

Efter udbudslovens ordlyd gælder reglerne om kontraktændringer §§ 178-184 alene efter kontraktindgåelsen (se figur 1). Udgangspunktet er, at ændringer af grundlæggende elementer i en kontrakt kræver, at der gennemføres en ny udbudsprocedure. Udbudslovens § 180 giver dog undtagelsesvist adgang til at foretage ændringer af et grundlæggende element, når værdien af ændringerne er lavere end:

  • tærskelværdierne for den udbudte ydelse, og
  • 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt, for så vidt angår tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter, eller lavere end 15 % af værdien af den oprindelige kontrakt, for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter.

Det forudsætter dog, at kontraktens overordnede karakter ikke ændres.

Figur 1:

Klagenævnets udtalelse

Klagenævnet konstaterede først, at bestemmelserne i udbudslovens §§ 178-184 ikke kan udstrækkes til at finde anvendelse i det aktuelle tilfælde, hvor ændringerne blev foretaget inden indgåelsen af rammeaftalen.

Klagenævnet tog derefter stilling til, om ændringen havde karakter af en ændring af et grundlæggende element og lagde vægt på:

  • at leveringstiden for ikke uvæsentlige dele blev udsat på ubestemt tid
  • at ændringen kunne have haft betydning for udformningen af tilbuddene
  • at ændringen havde været egnet til at påvirke kredsen af potentielle tilbudsgiveres ønske om at deltage i udbuddet, hvis ændringen havde foreligget på tidspunktet for udbuddet.

Klagenævnet fandt, at Sund & Bælt havde bevisbyrden for, at der ikke var tale om en ændring af et grundlæggende element. Den bevisbyrde havde Sund & Bælt ikke løftet. Klagen blev derfor tillagt opsættende virkning, og Sund & Bælt kunne ikke underskrive kontrakt.

Kursændring fra tidligere klagenævnspraksis

Klagenævnet for Udbud har i kendelserne af 19. december 2014, GEO mod Vejdirektoratet, 12. april 2016, Joint Venture Salini-Impregilo-Samsung-Bunte mod Femern A/S og 9. december 2016, TL Byg A/S mod Region Midtjylland, behandlet ændringer inden kontraktindgåelsen efter reglerne for ændringer i igangværende kontrakter.

Særligt i klagesagen TL Byg mod Region Midtjylland fremhævede Klagenævnet netop § 180 og, at "ændringer af en kontrakt ikke anses som ændringer af grundlæggende elementer, når værdien af ændringerne er lavere end 15 % af værdien af den oprindelige kontrakt [...]".

Konsekvenser af klagenævnets afgørelse

I lyset af tidligere retspraksis er det bemærkelsesværdigt, at Klagenævnet for Udbud afviser anvendelsen af udbudslovens regler om ændringer uden yderligere bemærkninger. I den tidligere klagenævnspraksis har Klagenævnet i høj grad inddraget disse regler, ligesom reglerne i Klagenævnets vurdering har spillet en afgørende rolle for udfaldet af, om ændringen var tilladt.

Den nye kendelse viser, at udbudslovens reglerne om ændringer (formentlig) ikke anvendes analogt på ændringer inden kontraktindgåelsen, med mindre kendelsen må læses som en enlig svale.

Som ordregiver må man forsøge at udarbejde udbudsmaterialet, så ændringer ikke bliver nødvendige. Det kan fx gøres ved at benytte optioner i kontrakten, da træk på optioner kan ske uden fornyet udbudsprocedure.

kontakt

Louise Hilton Saggau

Advokat

Andreas Østberg Hansen

Advokatfuldmægtig