Klagenævnet for Udbud har afsagt kendelse i sagen mellem e-Boks A/S og Digitaliseringsstyrelsen om udbuddet af den næste generation af digital post. Klagenævnet giver e-Boks medhold i, at det var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at Digitaliseringsstyrelsen afholdt møder med Netcompany IT and Business Consulting A/S (Netcompany) omkring opgavens udførelse efter afgivelse af endeligt tilbud, og inden tildelingen blev offentliggjort.

Digitaliseringsstyrelsen udbød i november 2017 et udbud med forhandling vedrørende den næste generation af digital post, der skal afløse den nuværende e-Boks. Efter forhandlingsmøder med Digitaliseringsstyrelsen, afgav kun den nuværende leverandør e-Boks og Netcompany endeligt tilbud inden den fastsatte frist 10. august 2018.

Herefter anmodede Digitaliseringsstyrelsen 27. september 2018 Netcompany om at bekræfte, at deres tilbud var i overensstemmelse med et mindstekrav i kontraktens pkt. 47.4 om ordregiverens adgang til at udtræde af kontrakten.

Herudover var der i perioden fra 31. oktober til 14. november 2018 løbende kontakt mellem Digitaliseringsstyrelsen og Netcompany vedrørende udførelse af opgaven.
Den 13. november 2018 traf Digitaliseringsstyrelsen beslutning om at indgå kontrakt med Netcompany. Beslutningen blev truffet på baggrund af et endeligt evalueringsnotat dateret 12. oktober 2018.

Afholdelse af møder efter endeligt tilbud og inden tildelingsbeslutning

I forhold til de afholdte møder mellem Netcompany og Digitaliseringsstyrelsen inden tildelingsbeslutningen udtaler Klagenævnet, at Netcompany reelt havde haft mulighed for at forbedre deres endelige tilbud, hvorfor det ikke kan udelukkes, at Digitaliseringsstyrelsen ville have ændret sin evaluering, hvis Digitaliseringsstyrelsen ikke havde afholdt møder med Netcompany.

Møderne havde således reelt karakter af en forhandling om det endelige tilbud, hvilket er i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.

Præcisering af tilbud

I forhold til Digitaliseringsstyrelsens anmodning til Netcompany om præcisering af deres tilbud udtalte Klagenævnet, at Digitaliseringsstyrelsen havde overtrådt principperne i udbudslovens § 2 og udbudslovens § 159, stk. 5, ved at give Netcompany mulighed for at præcisere deres tilbud med henblik på at sikre overensstemmelse med kontrakten i stedet for at afvise Netcompanys tilbud som ukonditionsmæssigt.

Hårfin grænse mellem teknisk afklaring og en ulovlig reparation

Det følger direkte af udbudslovens § 66, stk. 2, at det ikke er tilladt at forhandle om det endelige tilbud. Selvom den bestemmelse ikke citeres direkte i Klagenævnets præmisser, virker udfaldet på det punkt ret oplagt.

I forhold til spørgsmålet om præcisering var det efter vores opfattelse afgørende for Klagenævnet, at der var tale om præcisering af en uklarhed, som alternativt ville have medført ukonditionsmæssighed og dermed afvisning af Netcompanys tilbud. I overensstemmelse med Manova-afgørelsen (C-336/12) medførte en afklaring i den situation en uberettiget begunstigelse og forskelsbehandling af Netcompany i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

I praksis er det en svært at balancere, i hvilket omfang man må bede tilbudsgiverne om at præcisere deres tilbud. Tilbud indeholder jævnligt fejl og uklarheder, og det ville betyde mange annullerede udbudsprocesser, hvis ikke ordregiver havde denne "reparationsadgang" i § 159, stk. 5.

Grænsen mellem en lovlig teknisk afklaring og en ulovlig reparation er dog hårfin. Og det gode - men måske også lidt nedslående råd – til ordregivere er derfor at træde varsomt: Formuleringer, der kan forstås som afvigelser/forbehold, skal forstås som sådanne afvigelser.

Samtidig skal ordregiver være indstillet på at følge sine egne regler. Har ordregiver fastsat, at manglende overholdelse af et krav eller indlevering af oplysninger vil medføre afvisning af tilbuddet, vil en reparation af de mangler under alle omstændigheder ikke kunne foretages i henhold til § 159, stk. 5. Som ordregiver bør man derfor overveje den type bestemmelser i udbudsbetingelserne, idet de også lægger bånd på ordregiverens reparationsmuligheder senere i udbudsprocessen.
Endelig bør enhver ordregiver, som anvender udbud med forhandling, overveje, om det virkelig er nødvendigt at indkalde endelige tilbud – med den konsekvens, at der så ikke kan forhandles om dem. Man bør i stedet overveje at anmode om reviderede tilbud og så forbeholde sig at tildele på baggrund af dem.

Vil du vide mere?

  • Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. september 2019
  • Læs vores artikel om emnet: Udbud med forhandling
  • Hør mere om den problemstilling, vi har beskrevet i nyheden og lignende praktiske problemstillinger i udbud med forhandling på vores workshop om emnet – læs mere og tilmeld dig herunder.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Anne Katrine Elkjær-Holm

Advokat