EU-Domstolen afsagde den 3. oktober 2019 dom i sag C-267/18, Delta. Sagen handler om fortolkningen og anvendelsen af de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudsdirektivet, som har interesse også i dansk sammenhæng.
Sagen omhandlede virksomheden Delta, der – som en del af et konsortium –, havde indgået kontrakt med en kommune ("kommune 1"). Kommune 1 ophævede sidenhen kontrakten med henvisning til, at konsortiet havde misligholdt denne. Delta afgav efterfølgende tilbud (som en del af et andet konsortium) på et udbud afholdt af en anden kommune ("kommune 2"). Kommune 2 udelukkede konsortiet fra udbudsprocessen med henvisning til kommune 1's ophævelse af kontrakten. Kommune 2 henviste i den forbindelse til udelukkelsesgrunden i det gældende udbudsdirektiv, art 57, stk. 4, litra g, som er implementeret ved udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 (væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt).
Delta havde sideløbende anlagt en civil sag om berettigelsen af ophævelsen af den første kontrakt, som endnu ikke var afgjort på tidspunktet for udelukkelsen.
Ordregivers skøn ved vurderingen af, om en tilbudsgiver skal udelukkes
EU-Domstolen fastslår i sagen, at, at kommune 2 ikke udelukkende kunne basere sig på kommune 1's vurdering af, at kontrakten var misligholdt.
Konkret fandt EU-Domstolen, at kommune 2 skulle foretage sin egen vurdering af, om Delta havde væsentlig misligholdt det tidligere kontraktforhold. Kommune 2 skulle herunder vurdere, om den første konsortiums adfærd under kontrakten med kommune 1 – efter kommune 2's opfattelse – var udtryk for en misligholdelse, der påvirkede opfyldelsen af et væsentligt krav, som konsortiet skulle opfylde under kontrakten.
Denne konklusion stiller ganske store krav til kommune 2's undersøgelsespligt.
EU-Domstolen forholder sig imidlertid ikke til, hvilket oplysningsgrundlag en ordregiver (her kommune 2) skal tilvejebringe til brug for sit skøn, når der er tale om tilfælde, hvor ordregiver ønsker at basere sig på andre ordregivers erfaringer.
Dommen efterlader derfor ordregivere med en række ubesvarede spørgsmål – herunder navnlig spørgsmålet, om det i praksis er muligt at udelukke en virksomhed med henvisning til dennes tidligere misligholdelse af en (anden) offentlig kontrakt?
Heller ikke Klagenævnet for Udbud har taget stilling til spørgsmålet. Klagenævnets kendelse af 13. juli 2016 (B. Nygaard Sørensen A/S mod Bygningsstyrelsen) indikerer dog, at et vist kendskab til faktum er nødvendigt – også selvom regler om tavshedspligt, fortrolighedsklausuler mv. kan begrænse ordregivers mulighed for at få indsigt i de nødvendige oplysninger.
I dén sag havde Bygningsstyrelsen udelukket en tilbudsgiver med henvisning til, at Bygningsstyrelsen tidligere havde ophævet en kontrakt med tilbudsgiveren. Der verserede en voldgiftssag mellem parterne om, hvorvidt ophævelsen var berettiget.
Klagenævnet prøvede ikke, om ophævelsen var berettiget. I stedet lagde Klagenævnet vægt på, at Bygningsstyrelsen havde påvist, at kontrakten var ophævet på grund af forhold, som efter Bygningsstyrelsens skøn kunne kvalificeres som væsentlig misligholdelse. Bygningsstyrelsen havde til støtte for udelukkelsen fremlagt en redegørelse for sagsforløbet, en gengivelse af de centrale anbringender i voldgiftssagen, samt en redegørelse for hvor ofte Bygningsstyrelsen historisk havde ophævet entreprisekontrakter.
Disse oplysninger vil imidlertid i de fleste tilfælde alene vil være tilgængelige for den ordregiver, der har ophævet kontrakten – og ikke de andre ordregivere, som kunne overveje at gøre brug af den frivillige udelukkelsesgrund.
I praksis vil bevisbyrden således være ganske tung at løfte for ordregiver, når der endnu ikke foreligger en endelig dom om misligholdelse, som ordregiver kan basere sin vurdering på.
Pligt til at oplyse om tidligere misligholdelse?
EU-Domstolen fandt i sagen også lejlighed til at komme med en generel udtalelse omkring tilbudsgivers oplysningspligt. EU-Domstolen udtalte her, at virksomheden fra begyndelsen (forstået som i ESPD'et) burde have stillet samtlige oplysninger til rådighed for ordregiver om misligholdelsen af den forudgående kontrakt i henhold til direktiv 2014/24/EU, art. 57, stk. 4, litra g – uanset om tilbudsgiver måtte mene, at tilbudsgiver ikke var i væsentlig misligholdelse og ophævelsen derfor var uberettiget.
Bestemmelsen er implementeret ved udbudslovens § 136, stk. 3 og fastslår, at ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, når ordregiver kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i det pågældende udbud har givet groft urigtige oplysninger eller har tilbageholdt oplysninger.
I den danske og engelske sprogversion af dommen anvendes formuleringen burde, hvilket må indebære, at tilbudsgiver ikke er forpligtet til at give den pågældende oplysning. Den franske og tyske version af dommen fremstår dog mere uklar, og ordvalget kan her tyde på en forpligtelse.
Generaladvokaten har i sit forslag til afgørelse anført, at loyalitetsprincippet i en situation, som den foreliggende, hvor en offentlig kontrakt tidligere er blevet ophævet, medfører en pligt for tilbudsgiveren til at oplyse den ordregivende myndighed om forholdet fra begyndelsen.
Uanset ovenstående uklarhed medfører dommen dog efter vores opfattelse ikke en pligt for tilbudsgivere til at oplyse om tilfælde, hvor en ordregiver har ophævet en kontrakt med henvisning til, at tilbudsgiveren har væsentligt misligholdt en kontrakt, når tilbudsgiver er af den opfattelse, at ophævelsen var uberettiget, idet tilbudsgiver ikke mener, at der forelå en væsentlig misligholdelse.
Det næste skud på stammen – er der en sammenhæng?
EU-Domstolen har allerede i 2018 og 2019 afsagt tre domme om frivillig udelukkelse, og der er en fjerde på vej. Alle sager er behandlet af den samme generaladvokat.
Generaladvokaten har i sit forslag til den næste afgørelse lagt op til, at ordregivere – under visse omstændigheder – kan udelukke ansøgere og tilbudsgivere, hvis de i udbudsprocessen har angivet, at de har til hensigt om at benytte underleverandører, som har overtrådt deres forpligtelser på det miljø-, social og arbejdsretlige område. Dette uanset, om tilbudsgiveren reelt støtter sig på underleverandørernes formåen.
Vi følger udviklingen og afventer dommen med spænding.