Energiklagenævnet har i en ny afgørelse fastslået, at det er parternes opgave og ansvar at skabe et funktionel og sammenhængende aftalegrundlag for deling af omkostninger ved samproduktion af el og varme. Energiklagenævnet kunne derfor ikke med hjemmel i varmeforsyningsloven overføre brændselsafgifter til elproduktionen, selv om kravet herom var opstået som følge af et brændselsskift fra biomasse til kul til forhøjelse af elproduktionen.

Energiklagenævnet har med afgørelsen sat yderligere rammer for energimyndighedernes prøvelse af fordeling af omkostninger ved samproduktion efter rimelighedskriteriet. Når aftalegrundlaget for fordelingen er utilstrækkeligt, skal energimyndighederne begrænse prøvelsen og alene tage stilling til spørgsmål, der utvivlsomt henhører under myndighedernes pligtmæssige kompetence, og som er relevante i tvistens sammenhæng.

Afgørelsen bygger videre på den eksisterende administrative praksis om, at parterne har vide rammer til at fastlægge omkostningsfordelingen.

RAMMERNE FOR FORDELING AF OMKOSTNINGER

Fordeling af omkostninger ved samproduktion er begrænset af princippet om nødvendige omkostninger i varmeforsyningslovens § 20, stk. 1 og rimelighedskriteriet i varmeforsyningslovens § 21, stk. 4. Er der tale om (affalds)kraftvarme, gælder desuden rimelighedskriteriet i elforsyningslovens § 75, stk. 2 eller 3.

Fællesomkostninger skal, ligesom de øvrige omkostninger, være nødvendige, før de kan indregnes i varmeprisen. Desuden må den måde, som omkostningerne er fordelt på, ikke medføre urimelige varmepriser (varmeforsyningsloven) eller være urimelig for varmeforbrugerne (elforsyningsloven).

Energiministeren har, jf. varmeforsyningslovens § 20, stk. 3, bemyndigelse til at fastsætte regler om omkostningsfordeling. Den bemyndigelse er ikke udnyttet i dag.

ANMELDELSE AF OMKOSTNINGSFORDELING

Virksomheder skal anmelde omkostningsfordelingen til Forsyningstilsynet, jf. varmeforsyningslovens § 21, stk. 1, f.eks. ved at anmelde deres varmeaftale.
Anmeldelsespligten gælder alene ved samproduktion, dvs. for virksomheder med affalds(kraft)varmeproduktion, køle-/varmeproduktion, el-/varmeproduktion og procesvarme-/rumvarmeproduktion. Virksomheder skal i så fald anmelde, hvad der er særomkostninger, og hvordan de vil fordele fællesomkostningerne. Det sker typisk ved anvendelse af en fordelingsnøgle.

Bortset fra de centrale kraftvarmeværker vil virksomheder med samproduktionsydelser kunne vælge at undlade at anmelde en fordeling. I så fald vil hele virksomheden være underlagt varmeforsyningslovens prisregulering, og ejerne vil ikke kunne få udloddet overskud fra den kommercielle ydelse. Hvis parterne ikke anmelder en omkostningsfordeling, skal indtægterne fra den kommercielle ydelse indregnes i varmeprisen.

De centrale kraftvarmeværker skal fordele deres omkostningerne. For dem vil konsekvensen af ikke at anmelde være, at fordelingen skal ske efter den gældende administrative praksis. Der anvendes pejlemærker for at vurdere, om fordelingen er rimelig. For affald er den landsgennemsnitlige affaldsbehandlingspris et pejlemærke, som tilsynet anvender ved rimelighedsvurderingen. For varme fungerer substitutionsprisen typisk som pejlemærke. Hvis det affaldsgebyr og den varmepris, der fremkommer ved fordeling, kan holdes under hhv. den gennemsnitlige affaldsbehandlingspris og substitutionsprisen, må fordelingen anses for rimelig.
Energiklagenævnets nye afgørelse vedrører et centralt kraftvarmeværk.

SPØRGSMÅLET I DEN KONKRETE SAG

I sagen havde producenten i en periode valgt at skifte brændsel fra biomasse til kul for at forhøje elproduktionen. Energiklagenævnet blev forelagt spørgsmålet, om de brændselsafgifter, der skulle betales som følge heraf, var en særomkostning for varmesiden eller for elsiden.

Brændselsafgifter er normalt en særomkostning for varme. Der pålægges kun afgifter på brændsel brugt til varmeproduktion og ikke på brændsel til elproduktion. Hvis kraftvarme produceres på et afgiftsbelagt brændsel som kul eller naturgas, belaster udgiften som udgangspunkt varmeprisen.

Energiklagenævnet skulle afgøre, om nødvendighedsprincippet eller rimelighedskriteriet kunne medføre, at brændselsafgifter blev henført til elprisen, hvis udgiften var opstået som følge af et brændselsskift af hensyn til elproduktionen.

AFGØRELSEN

I sagen, blev det lagt til grund, at der ikke var indgået en aftale om fordeling af omkostninger, når parterne prioriterede varmeproduktion eller elproduktion. Ifølge Energiklagenævnet var baggrunden for sagen derfor, at parternes aftalegrundlag var utilstrækkeligt.

Energiklagenævnet bemærkede, at det er parternes opgave og ansvar at skabe et funktionelt og sammenhængende aftalegrundlag for deling af omkostninger ved samproduktion.

Det utilstrækkelige aftalegrundlag havde to konsekvenser.

For det første betød det, at energimyndighederne skulle være tilbageholdende. Problemer på grund af mangler i aftalegrundlaget måtte ifølge klagenævnet løses ved hjælp domstolene eller voldgift. Energimyndighederne foretager derfor alene en begrænset prøvelse. Myndighederne måtte indskrænke sig til spørgsmål, der utvivlsomt henhørte under myndighedernes pligtmæssige kompetence, og som var relevante i tvistens sammenhæng.

For det andet betød det, at sagen skulle afgøres efter de almindelige regler og praksis for prisfastsættelse og omkostningsfordeling. Energiklagenævnet vurderede, at brændselsafgifterne kunne indregnes i varmeprisen som nødvendige og rimelige omkostninger. Klagenævnet fandt, at nødvendige udgifter til energi omfatter de afgifter, som den pågældende energiydelse er belagt med. Nævnet fandt desuden, at afgifter til brændsel er en særomkostning, der skal indregnes i varmeprisen, idet der i en kraftvarmeproduktion alene betales afgifter af brændsel, der anvendes til produktion af varme, mens brændsel til elproduktion ikke er afgiftsbelagt.
Energiklagenævnet stadfæstede dermed Forsyningstilsynets afgørelse af 23. februar 2018.

FORSYNINGSTILSYNETS OVERVEJELSER I SAGEN

Forsyningstilsynet havde i sin afgørelse, lagt vægt på, at der ikke var indgået aftale om dækning af et eventuelt tab på elproduktion som følge af tvangskørsel. Tilsynet fastslog, at de fulde udgifter til elproduktion ved tvangskørsel skulle dækkes over elpriserne, når varmeproduktion blev prioriteret. Derfor var det også rimeligt, at udgiften til brændselsafgifterne blev indregnet i varmepriserne, når elproduktion blev prioriteret.

Desuden blev der lagt vægt på, at udgifterne til biomasseomstillingen af den blok, hvorfra leveringen skete, var betalt over varmepriserne som en såkaldt straksbetaling. For at indregne afskrivningerne af en straksbetaling i varmepriserne, skal varmeaftageren have opnået en rådighedsret over den omstillede blok, der kan sidestilles med et immaterielt aktiv. Er den betingelse opfyldt, har den pågældende blok ifølge Forsyningstilsynet "to ejere", såvel kraftvarmeværket som varmeaftageren. Fordi varmeaftageren skal sikre en rådighedsret over anlægget, bør den have haft et yderligere incitament til at indgå aftaler og dermed mulighed for at stille krav til fx omkostningsfordeling ved fravalg af biomassebaseret produktion af hensyn til el.

RIMELIGHEDSVURDERINGEN KUNNE HAVE FØRT TIL ET ANDET RESULTAT

Efter Hortens opfattelse kan det ikke udelukkes, at rimelighedsvurderingen havde ført til et andet resultat, hvis parterne havde indgået en aftale om tvangskørsel, så elomkostninger blev indregnet i varmeprisen, når varmeproduktionen skulle prioriteres. I så fald kunne det have været rimeligt, at brændselsafgifter blev indregnet i elprisen, når elproduktionen skulle prioriteres. Det må dog også konstateres, at parternes aftalefrihed vægtes højt i sagen, og at det af den grund muligvis ikke havde gjort en forskel.

Myndighedernes krav om en detaljeret aftale forudsætter, at varmeaftageren har en forhandlingsposition, der gør det muligt at betinge sig sådanne klausuler i en aftale. Hvis der fx ikke er andre lovlige varmekilder, er det ikke tilfældet, og der kan her være behov for, at myndighederne udøver den rimelighedscensur, loven giver mulighed for.

Varmeaftageren havde i sagen anført, at det fremgik af parternes aftale, at driften skulle aftales med varmeaftageren. Det spørgsmål blev dog ikke behandlet af Energiklagenævnet. Det kan derfor ikke udelukkes, at "en ensidig omlæggelse af produktionen", som varmeaftageren formulerede det, var i strid med aftalen. Det ville dog være et civilretligt spørgsmål, som ikke kunne afgøres af Forsyningstilsynet og Energiklagenævnet.

Derudover kunne spørgsmålet være, om aftalen i tilstrækkelig grad gav en rådighedsret til varmeaftageren eller ikke kunne danne grundlag for straksbetaling. Det ville myndighederne kunne påse.

kontakt

Line Markert

Partner

Eigil Worm

Senioradvokat

René Frisdahl Jensen

Specialistadvokat

Renée Van Naerssen

Advokatfuldmægtig