Stiftelse af erhvervsdrivende fonde – fem gode råd

At stifte en erhvervsdrivende fond er en af de mest komplekse stiftelsesprocesser, som vi har i Danmark. Det kræver et grundigt juridisk forarbejde, da selv små fejl kan være forstyrrende og medføre store forsinkelser af fondsprojektet. En korrekt og gennemtænkt stiftelse er derfor afgørende – ikke blot af hensyn til fondens fremtidige drift, men også for at sikre en effektiv etablering.

Erhvervsdrivende fonde

I Danmark spiller erhvervsdrivende fonde en meget væsentlig rolle, både for dansk erhvervsliv og for vores velfærdssamfund. Vi oplever en stor interesse for at stifte fonde, som enten skal eje erhvervsvirksomheder eller selv være direkte involveret i erhvervsmæssige aktiviteter med henblik på varetagelsen af almennyttige formål, fx sports- eller museumsaktiviteter. Uanset formålet er ønsket ofte at få fonden etableret hurtigt, så den kan igangsætte sin erhvervsdrift, udøve ejerskab over datterselskaber eller påbegynde uddeling af midler.

Stiftelsen af især erhvervsdrivende fonde er en proces, hvor der stilles strenge krav til grundlaget for fondsstiftelsen, til fondens vedtægter og til dokumentation. Vi oplever ofte, at fejl i stiftelsesgrundlaget, fx i vedtægterne eller dokumentation for erhvervsmæssig aktivitet, kan føre til unødige forsinkelser og stor frustration for fondens stiftere og gavegivere.

Denne artikel fokuserer på de erhvervsdrivende fonde og giver fem praktiske råd til, hvordan man kan sikre en effektiv og korrekt stiftelsesproces.

Råd nr. 1 – Anbefalinger om god fondsledelse

Anbefalingerne for god fondsledelse udgør et sæt retningslinjer, som skal understøtte god ledelse, ansvarlighed og gennemsigtighed i erhvervsdrivende fonde. Anbefalingerne er såkaldt "soft law" og indebærer, at fondsbestyrelsen skal udarbejde en redegørelse for god fondsledelse efter ”følg eller forklar”-princippet i forhold til hver enkelt anbefaling.

Det anbefales, at der tages stilling til anbefalingerne allerede i forbindelse med udarbejdelsen af fondens vedtægter og stiftelsesgrundlag. Særligt bør der fokuseres på bestyrelsens sammensætning, herunder sikring af de nødvendige kompetencer og uafhængighed. Ved at integrere anbefalingerne tidligt i fondens etablering styrkes grundlaget for en ansvarlig og gennemsigtig ledelse fra begyndelsen.

Råd nr. 2 – Overholdelse af tærskler for erhvervsmæssig aktivitet

For at en fond er omfattet af erhvervsfondsloven, skal den udøve erhvervsmæssig aktivitet af et vist omfang. Det er ikke tilstrækkeligt, at vedtægterne angiver et erhvervsmæssigt formål. Der skal foreligge en faktisk erhvervsmæssig aktivitet, og denne aktivitet skal have et omfang, der overstiger visse tærskler.

Hvis en fonds erhvervsdrift anses for begrænset, falder fonden uden for lovens anvendelsesområde og vil derfor som udgangspunkt være omfattet af den almindelige fondslov. En fonds erhvervsmæssige aktiviteter anses for begrænsede, hvis én eller flere af følgende tilfælde gør sig gældende:

1. Fondens erhvervsmæssige bruttoomsætning fra erhvervsaktiviteter udgør mindre end 250.000 kr. årligt,
2. Den erhvervsmæssige bruttoomsætning udgør mindre end 10 % af fondens samlede indtægter, eller
3. Fondens erhvervsmæssige aktiver udgør mindre end 10 % af fondens samlede aktiver.

Det er derfor vigtigt, at fondens økonomi fra starten er struktureret, så den opfylder ovenstående krav - ikke kun på papiret, men også i praksis.

En potentiel faldgrube er, at fonden i sine første år modtager en høj årlig støtte fra stifter eller andre gavegivere, og at denne støtte medfører, at den erhvervsmæssige bruttoomsætning udgør mindre end 10 % af fondens samlede (støtte)indtægter. Er dette tilfældet, kan fonden ikke registreres som en erhvervsdrivende fond.

Råd nr. 3 – Overhold anmeldelsesbekendtgørelsen

Inden en erhvervsdrivende fond kan registreres i selskabsregistret (CVR) og dermed gyldigt stiftes, skal grundkapitalen være indbetalt, og bestyrelse og revisor skal være valgt. Anmeldelsen til Erhvervsstyrelsen skal ske senest to uger efter, at beslutningen om stiftelsen af fonden er truffet.

Indtil registreringen er gennemført, har fonden begrænset retsevne. Den kan hverken indgå aftaler, erhverve rettigheder eller være part i retssager (medmindre det vedrører selve stiftelsen). Derfor hæfter stifterne personligt og solidarisk for forpligtelser indgået i perioden inden registrering, og indtil fonden overtager dem ved registrering i selskabsregistret.

Det er derfor af væsentlig betydning, at registreringen gennemføres hurtigst muligt. Vi oplever dog med mellemrum, at stifterne af en erhvervsdrivende fond ikke er opmærksomme på, at anmeldelsen af fondens stiftelse også skal opfylde kravene i den såkaldte anmeldelsesbekendtgørelse.

Efter anmeldelsesbekendtgørelsen skal anmeldelsen af stiftelsen af en erhvervsdrivende fond indeholde en række centrale oplysninger, herunder navn, formål, kapitalforhold, ledelse og revisor. Disse giver sjældent anledning til udfordringer.

Anmeldelsesbekendtgørelsen fastsætter dog også en række yderligere krav om dokumenter, der skal vedlægges anmeldelsen. Det omfatter blandt andet stiftelsesgrundlaget (fx gavebrev eller testamente), dokumentation for kapitalindbetaling, dokumentation for at fondens erhvervsmæssige aktiviteter ikke er begrænset, og oplysninger om, hvorvidt fonden modtager offentlige tilskud, og om fonden er underlagt andet offentligt tilsyn.

I praksis er kravene om ikke-begrænsede erhvervsmæssige aktiviteter centrale. Erhvervsstyrelsen vil i forbindelse med registreringen vurdere, om fonden har tilstrækkeligt stor erhvervsmæssig aktivitet (beskrevet ovenfor under råd 2). Til brug for vurderingen stilles der derfor krav om indsendelse af et flerårigt budget, der viser, hvordan fonden i praksis forventes at udøve sin erhvervsaktivitet.

Et andet forhold, som Erhvervsstyrelsen er særligt optaget af, er, om fonden modtager offentlige tilskud, og om fonden er underlagt andet offentligt tilsyn. Baggrunden herfor er, at sådanne fonde kan være undtaget fra både erhvervsfondsloven og den almindelige fondslov.

Det er således vigtigt, at stifterne i forbindelse med stiftelsen af fonden sikrer, at fonden både opfylder kravene i erhvervsfondsloven, fx krav til vedtægter, og at stifterne på forhånd udarbejder det materiale, som kræves efter anmeldelsesbekendtgørelsen.

Råd nr. 4 – Anmod om forhåndsgodkendelse

Når de relevante oplysninger og dokumenter er på plads, er det vores klare anbefaling, at stifterne indsender materialet til Erhvervsstyrelsen med henblik på at få en forhåndsgodkendelse.

En forhåndsgodkendelse er ikke et krav i lovgivningen, men fungerer i praksis som et redskab til at afklare, om fondens konstruktion og dokumenter lever op til reglerne i erhvervsfondsloven og anmeldelsesbekendtgørelsen. Erhvervsstyrelsen gennemgår materialet og fremkommer med en tilkendegivelse, der kan danne grundlag for den efterfølgende stiftelse og registrering af fonden.

En anmodning om en forhåndsgodkendelse minimerer risikoen for, at registreringen forsinkes efter stiftelsen. Som beskrevet under råd nr. 3 udgør dette en risiko for stifterne, som hæfter solidarisk, indtil fonden er registreret i selskabsregistret. En anden væsentlig fordel er, at den modvirker en skuffelse hos fondens stiftere, gavegivere og støtteberettigede, som oftest vil have en forventning om, at fonden hurtigt efter den formelle stiftelse kan påbegynde sin virksomhed.

Råd nr. 5 – Overvej at stifte en forening i stedet for en fond

Fonde tilbyder en høj grad af organisatorisk stabilitet og stærk juridisk beskyttelse mod misbrug. Den uigenkaldelige udskillelse af formuen og kravet om en uafhængig ledelse betyder, at fondens formål fastholdes over tid. Hertil kommer, at Erhvervsstyrelsen fører løbende tilsyn med alle erhvervsdrivende fonde.

Foreninger er omvendt langt mere fleksible i både struktur og beslutningsgange. Til gengæld indebærer den medlemsbaserede og demokratiserede styringsform i foreninger, at formålet i de fleste foreninger kan ændres ved en flertalsbeslutning, hvilket ultimativt kan medføre, at midlerne anvendes i strid med det oprindelige formål. En forenings vedtægter kan dog udarbejdes på en sådan måde, at den i meget vid udstrækning indeholder de samme beskyttelsesmekanismer, som gælder for fonde, fx at vedtægtsændringer skal godkendes af stifter, offentlige myndigheder eller andre aktører.

En af de mest grundlæggende regler, der gælder for fonde, er, at formuen er uigenkaldeligt udskilt fra stifterens eller en væsentlig gavegivers formue. Fondens formue og aktiver må ikke tilbageføres til disse parter – hverken under driften eller ved en eventuel opløsning.

Forbuddet mod tilbageførsel til stifter eller væsentlig gavegiver kan være uhensigtsmæssigt, hvis stifteren fx ønsker at overdrage en ejendom til fonden, men stifteren omvendt ønsker at kunne hjemtage ejendommen, hvis fonden opløses. En sådan tilbageførsel er som udgangspunkt ikke tilladt for fonde, mens der ikke gælder det samme forbud for foreninger.

Foreninger er derfor en fleksibel model, der – hvis den er gennemtænkt – kan tilpasses mange af de samme hensyn som en fond. Det gælder især i forhold til tilbageførslen af aktiver, og hvis mulighederne for løbende tilpasning vægtes højere end de lovbestemte rammer og kontrolmekanismer, som gælder for fonde.

Horten er specialister i fondsret

Horten er specialiseret inden for fondsret og foreningsret og rådgiver om alle retlige forhold, herunder stiftelse, vedtægtsændringer, opløsning, god fondsledelse, bestyrelsesarbejde og administration af fonde. Vores erfaring bygger dels på mange års repræsentation af erhvervsdrivende fonde, familiefonde og velgørende fonde samt selvejende institutioner og rådgivning om tilrettelæggelsen og struktureringen af aktiviteter, hvori fonde og foreninger med fordel kan anvendes.