Energistyrelsen har vejledende udtalt sig om kommunal garantistillelse efter varmeforsyningsloven til varmeforsyningsvirksomheder, herunder affaldsforbrændingsanlæg. Kommuner, der stiller garanti, skal opkræve en provision, der efter national ret alene må dække risikoen. Udgør garantien statsstøtte, skal det markedsøkonomiske investorprincip iagttages.
National regulering af kommuners adgang til at yde garantistillelse
Efter varmeforsyningsloven skal kommunal garantistillelse ske i overensstemmelse med EU’s statsstøtteregler. Ifølge Energistyrelsens vejledning skal loven fortolkes i lyset af kommunalfuldmagten og hvile-i-sig-selv-princippet. Kommuner, der stiller garanti for varmeforsyninger, vil altid skulle opkræve et vederlag i form af en garantiprovision.
Vejledningen forholder sig ikke konkret til, hvad der gælder for varmeforsyninger, der er organiseret i forvaltningen eller som § 60-fællesskaber.
Garanti skal gives på markedsmæssige vilkår, hvilket i henhold til vejledningen er et udtryk for, at kommunen skal foretage en faktisk vurdering af kommunens konkrete risiko i det enkelte tilfælde. Varmeforsyningsloven indeholder ikke hjemmel til, at kommunen må tjene penge ved garantistillelsen.
Kommunen har et vist skøn i beregningen af garantiprovisionen, men er forpligtet til at udfolde rimelige bestræbelser på at afdække, hvad en garantiprovision, som dækker kommunens risiko, er i det konkrete tilfælde. Dette kan ifølge vejledningen fx ske ved, at kommunen konsulterer kommunens bank eller finansielle rådgivere.
Derudover skal kommunen vurdere, om garantien vil udgøre statsstøtte. Er det tilfældet, skal kommunen enten anmelde støtten eller tage højde herfor, når kommunen beregner garantiprovisionens størrelse, jf. nedenfor.
EU’s statsstøtteregler
EU’s statsstøtteregler finder anvendelse, når en række kumulative betingelser i TFEU Art. 107 er opfyldt. Det gælder navnlig, når modtageren af statsstøtten udøver økonomisk aktivitet, opnår en økonomisk fordel, og samhandlen på det indre marked påvirkes.
Generelt anses energiinfrastruktur som en økonomisk aktivitet, der er omfattet af statsstøttereglerne. Dermed vil garantistillelse til energiinfrastruktur, herunder fjernvarmenet, være omfattet af EU’s statsstøtteregler. Det fremgår både af Kommissionens definition af begrebet statsstøtte og af Vestre Landsrets dom i den såkaldte Sønderborg-sag.
Efter EU’s statsstøtteregler skal kommunegarantien ydes efter det såkaldte markedsøkonomiske investorprincip. Det er den almindelige konkurrenceretlige opfattelse, at garantiprovisionen både skal afdække risikoen og indeholde en fortjeneste for kommunen.
Det betragtes herefter ikke som statsstøtte, hvis garantien overholder visse kriterier i henhold til Kommissionens vejledning, herunder at den ydes på markedsvilkår. I så fald kan provisionen fastsættes ud fra en af tre følgende metoder:
Ud fra en tilsvarende garantipræmie på de finansielle markeder.
Ud fra de samlede finansielle omkostninger for lånet sammenlignet med markedsprisen for et tilsvarende lån uden garanti.
Som en årlig minimumspræmie fastsat på grundlag af låntagerens kreditvurdering (“safe harbour” præmie).
Behov for yderligere afklaring
Energistyrelsens vejledning tager ikke stilling til, hvordan kommunerne skal håndtere den indbyggede konflikt mellem det kommunalretlige hvile-i-sig-selv-princip og EU-rettens markedsinvestorprincip, eller hvordan kommunerne skal forholde sig til de kommunale varmeforsyninger og § 60-fællesskaber.
Horten er gået i dialog med Energistyrelsen herom.