En bortforpagtningsaftale er en aftale mellem to parter – bortforpagteren og forpagteren. En forpagter får typisk en ret til – helt eller delvist – at oppebære indtægterne fra virksomheden mod at afholde driftsudgifterne. Det er således forpagteren, der har ansvaret og risikoen for driftsaktivitetens økonomi. Et eksempel kan være, at kommunen som ejer af en sportshal bortforpagter driften af sportshallens café til en privat cafébestyrer. Eksemplet kan lyde som en lejeaftale, og da der ikke findes en entydig definition af begrebet forpagtning, skal man være varsom i sondringen mellem en bortforpagtningsaftale og en lejeaftale.
Forpagtning eller leje?
I grove træk er et lejeforhold karakteriseret ved, at lejeren overtager råderetten over et areal eller lokale og betaler et vederlag for denne råderet. Et forpagtningsforhold er derimod typisk karakteriseret ved, at forpagteren overtager ansvaret for en (eventuel igangværende) driftsaktivitet, hvortil der følger en råderet over lokaler og personale.
Sondringen mellem leje og forpagtning er især relevant, da (rene) bortforpagtningsaftaler ikke er lovregulerede, modsat lejeaftaler, som kan være omfattet af erhvervslejeloven. Aftalegrundlaget skal derfor udformes, så det afspejler enten et leje- eller et forpagtningsforhold. Samtidig er sondringen mellem leje og forpagtning relevant for den udbudsretlige vurdering, jf. nedenfor.
Kommunalretten – hvad må kommunen?
Efter kommunalfuldmagtsreglerne må kommuner som udgangspunkt ikke drive erhvervsvirksomhed. Dette er traditionelt begrundet i, at kommunerne alene skal varetage de opgaver, der kommer almenvellet til gode. Forbuddet mod kommunal erhvervsvirksomhed er dog også begrundet i et ønske om at undgå kommunal og skattefinansieret konkurrenceforvridning i forhold til den private sektor.
Accessorisk virksomhed
Der findes en række undtagelser til forbuddet mod kommunal erhvervsvirksomhed. Én undtagelse er kommunernes mulighed for at drive såkaldt accessorisk virksomhed. Efter denne undtagelse kan kommuner i visse tilfælde varetage opgaver, der i princippet ikke er kommunale, men som har en nær og naturlig tilknytning til en lovlig kommunal opgave, fx at etablere en café i tilknytning til en kommunal sportshal eller et kulturcenter.
Det er en betingelse for kommunens varetagelse af accessoriske opgaver, at den accessoriske virksomhed i sit omfang er underordnet i forhold til den kommunale hovedvirksomhed, som opgaven varetages i tilknytning til, og at driften bortforpagtes – eller forsøges bortforpagtet – til en privat aktør på markedsmæssige vilkår. Der skeles også til, om der er et velfungerende marked, der selv kan løfte opgaven.
Mange kommunale bortforpagtningsaftaler indgås derfor som led i kommunens varetagelse af accessoriske opgaver efter de uskrevne kommunalfuldmagtsregler.
Nærmere om kontrakten – hvilke aktiviteter må forpagteren lave?
Bortforpagtningsaftalen regulerer som nævnt forpagtningsforholdet mellem kommunen og forpagteren. Aftalen skal afspejle alle væsentlige forhold for kommunen og skal indgås under overholdelse af de retlige rammer, der gælder for kommuner, herunder kommunalfuldmagtsreglerne samt de almindelige forvaltningsretlige retsgrundsætninger.
Det har tidligere været omdiskuteret, om forpagteren må lave andre aktiviteter end den aktivitet, der kan betegnes som den egentlige accessoriske virksomhed, fx cafédriften for brugerne af et kulturhus. Ankestyrelsen har blandt andet taget stilling til dette spørgsmål i en udtalelse fra 2018. Her var spørgsmålet, om forpagteren af en café også måtte drive cateringvirksomhed fra kommunens lokaler. Ankestyrelsen udtalte, at der intet var til hinder for, at forpagteren varetog sådanne opgaver, hvis kommunen samtidig sikrede, at der blev taget højde for dette i forpagtningsaftalen, så afgiften afspejlede muligheden for denne udvidede anvendelse af lokalerne.
Skal en bortforpagtningsaftale udbydes?
Når kommuner indgår kontrakter med private aktører, skal kommunen være opmærksom på udbudsreglerne. Det gælder også for bortforpagtningsaftaler.
Udbudsreglerne finder anvendelse, når en kommune foretager et indkøb af varer, tjenesteydelser og/eller bygge- og anlægsarbejder hos en eller flere økonomiske aktører. I forhold til bortforpagtningsaftaler er det ofte svært at vurdere, om aftaleforholdet indebærer, at kommunen foretager et indkøb – eller om aftalen alene afspejler et lejeforhold (som ikke udløser udbudspligt, da kommunen ikke derved foretager et indkøb).
I koncessionsdirektivet beskrives grænsedragningen sådan, at forpagtningskontrakter, der alene indeholder generelle betingelser for lejerens overtagelse, den anvendelse, som ejendommen er tiltænkt, udlejerens og lejerens pligter med hensyn til vedligeholdelse af ejendommen, lejekontraktens varighed, lejen og andre omkostninger, der skal betales af lejeren, ikke kan betragtes som indkøbskontrakter. Ofte vil en bortforpagtningsaftale imidlertid også indeholde fx sociale klausuler, arbejdsklausuler, bestemmelser om caféens sortiment mv., hvilket indebærer, at bortforpagtningsaftalens vilkår i højere grad minder om en almindelig indkøbskontrakt. Afhængig af de konkrete vilkår kan en bortforpagtningskontrakt derfor være omfattet af udbudsreglerne – i givet fald som en koncessionskontrakt.
Koncessionsdirektivets tærskelværdi er væsentligt højere end tærskelværdierne i udbudsloven, og derfor vil en bortforpagtningsaftale sjældent skulle udbydes efter koncessionsdirektivet.
Kontrakten skal indgås på markedsvilkår
Uanset om udbudsreglerne finder anvendelse eller ej, skal kontrakten indgås på markedsvilkår. Vi anbefaler derfor, at bortforpagtningsaftaler altid konkurrenceudsættes.