EU-Domstolen har ved dom i sag C-216/17 (Autorità) udtalt, at det vil stride mod udbudsretlige regler, hvis en ordregiver ikke forpligtes til på forhånd at oplyse den maksimale mængde og den maksimale værdi for de ydelser, der er omfattet af en rammeaftale. Samtidig udtaler Domstolen, at en rammeaftale – når den oplyste maksimale mængde er nået - har udtømt sin virkning.

Dommen diskuteres indgående i udbuds­retlige kredse: Medfører dommen en forpligtelse til altid at oplyse den maksimale mængde for en rammeaftale på forhånd, med den konsekvens at rammeaftalen ophører, når den oplyste mængde er indkøbt? Og hvordan skal ordregivere (og tilbudsgivere) kunne navigere, hvis det er konklusionen? I et forsøg på at komme denne usikkerhed til livs offentliggjorde Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i august et notat om dommen. Vi giver vores bud på dommens betydning herunder.

Er værdi og mængde det samme?

Domstolen fastslår i dommen, at en ordregiver altid skal oplyse “mængden af de ydelser, som aftalen vedrører”. Udgangspunktet er altså, at en ordre­giver i forbindelse med udbud af ramme­aftaler altid skal oplyse den forventede mængde, som kan indkøbes under rammeaftalen.

Samtidig fastslår Domstolen, at det vil stride mod udbudsreglernes regulering af rammeaftaler, hvis en ordregiver “ikke var forpligtet til fra begyndelsen at angive den maksimale mængde af og det maksimale beløb for de ydelser, der er omfattet af aftalen […]”.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer i sit notat, at ordregiver har mulighed for at “fastsætte den maksimale mængde […] ved at angive en maksimal værdi af rammeaftalen”. Det vil i praksis betyde, at ordregiver vil kunne overholde sin udbudsretlige forpligtelser ved blot at angive rammeaftalens maksimale værdi.

Efter vores opfattelse vil denne frem­gangsmåde ikke være tilstrækkelig. Dommen må forstås sådan, at en ordre­giver på forhånd skal oplyse både mængde og værdi.

Hvad sker der, når mængden/værdien er opbrugt?

De præmisser, som har påkaldt sig særlig interesse i dommen, er Domstolens udtalelse om, at en ordregiver kun kan forpligte sig inden for en bestemt mængde, og når denne grænse (mængde) er nået, “vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger”.

Autoritá indebærer efter vores opfattelse, at en rammeaftale – når den oplyste mængde er nået – har udtømt sin udbudsretlige virkning. Herefter vil rammeaftalen ikke kunne bruges til at afløfte ordregivers udbudspligt. Indkøb over den oplyste mængde vil derfor som udgangspunkt alene kunne ske i henhold til udbudsreglernes ændrings­regime. Rent aftaleretligt har den (udbudsretlige) maksimale mængde dog ingen betydning. Udgangspunktet her er, at begge parter er aftaleretligt forpligtet til at opfylde rammeaftalen.

Næste skridt?

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har efter offentliggørelsen af notatet åbnet op for, at interesserede kan indsende kommentarer til notatet med henblik på en eventuel uddybning af notatet. I skrivende stund venter vi i spænding på et – eventuelt – revideret notat. Samtidig verserer der i hvert fald én sag ved Klagenævnet for Udbud, som forhåbentligt gør os lidt klogere på spørgsmålet.

Gode råd (mens vi venter)

Selvom dommen fortsat er genstand for debat, anbefaler vi, at ordregiver følger disse tre råd:

  • Oplys altid om den maksimale mængde og værdi på forhånd.
  • Anslå mængden efter bedste skøn – også i tilfælde, hvor ordregiver har svært ved at forudse behovet. Tilføj eventuelt en beskrivelse af de elementer, der er indgået i skønnet, så tilbudsgiverne kan afgive tilbud på et oplyst grundlag.
  • Sørg for, at der ved fastsættelsen af mængden ikke skønnes for lavt. Det er ikke ulovligt at indregne en usikkerhedsmargin, så længe der ikke er tale om en bevidst overestimering.

Forfattere

Anne-Sophie Kämpf Svane

Specialistadvokat

Rasmus Kirk Christensen

Erhvervsjuridisk fuldmægtig