Københavns Kommune udbød i 2019 et sortimentsudbud vedrørende levering af idræts- og genoptræningsudstyr. I tilbudslisten havde kommunen oplistet 110 produktgrupper, som tilbudsgiverne skulle byde ind på. Det fremgik af udbudsmaterialet, at evalueringen ville ske på baggrund af et fiktivt standardindkøb (en varekurv), der indeholdte produktgrupper og mængder, som var repræsentative for kommunens indkøbsmønster. Varekurven byggede på en oversigt over repræsentative indkøb i 2016 og 2017. Af oversigten fremgik produktnavne og mængder fra tidligere indkøb. Det fremgik dog af udbudsmaterialet, at det alene var "udtryk for den kvalitet, Ordregiver er interesseret i at købe og ikke et udtryk for, at det er de pågældende produkter og/eller producenter, Ordregiver ønsker at købe".
Ved selve evalueringen fremgik det, at fremgangsmåden ville være, at kommunen ville plukke ca. 200 varer, der var sammenlignelige, og som skulle danne grundlag for prisen pr. varekurv hos hver tilbudsgiver. Kommunen havde desuden anført, at det for evalueringen forudsatte, at der kunne findes mindst 150 sammenlignelige varer i varekurven, samt at en vare ville udgå af varekurven for alle tilbudsgivere, hvis det viste sig, at mindst en leverandør ikke havde tilbudt den (i varekurven) efterspurgt vare.
Det fremgik af kommunens tildelingsbeslutning, at evalueringen var blevet foretaget på baggrund af 152 sammenlignelige varer inden for 78 produktgrupper ud af de 110 mulige.
Den retlige ramme for sortimentsudbud
Udbudslovens § 45, stk. 2 giver mulighed for, at ordregiver kan henvise til produktkategorier i sit udbud – og at ordregiveren kan gennemføre tilbudsevalueringen på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment (en varekurv). Det indebærer, at ordregiveren kan tildele en rammeaftale med en lang række af produkter, hvor ordregiveren alene evaluerer på et repræsentativt udsnit af produkterne frem for samtlige produkter i sortimentet.
Anvendelse af en varekurv skal dog ske i overensstemmelse med § 160. Lovforarbejderne til § 160 forudsætter, at ordregiver skal beskrive fremgangsmåden til udvælgelse af varerne i varekurven på en sådan måde, at den endelige sammensætning af varekurven blot vil være en direkte konsekvens af beskrivelsen uden mulighed for efterfølgende ændringer af fremgangsmåden.
En varekurv på afveje
En forbigået tilbudsgiver indbragte en klage til Klagenævnet i stand-still perioden. Grundlæggende gjorde klager gældende, at kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt udbudsloven § 45 ved at have anvendt en evalueringsmetode, der er uigennemsigtig og ikke er repræsentativ og dermed ikke er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Klagenævnet fandt samlet set, at kommunen ved udbuddet ikke havde beskrevet den fremgangsmåde, der ville blive anvendt til at udvælge varerne klart og entydigt. Derudover fandt klagenævnet, at det ikke var beskrevet, hvordan kommunen ville sikre, at evalueringen på baggrund af varekurven ville opfylde kravet om at være repræsentativ for det forventede indkøb.
Konkret fandt klagenævnet, at det ikke var beskrevet i udbudsmaterialet, hvordan ordregiver ville sikre sig, at den fastlagte varekurv blev udvalgt på en saglig måde, som tog højde for vilkårligheden i, at varekurven blev fastlagt ud fra tilbuddene, og at produktgrupper dermed kunne udgå, hvis en vare ikke var blevet tilbudt, eller hvis varer ikke blev vurderet som sammenlignelige.
Klagenævnets konkluderede derfor (foreløbigt), at evalueringen ikke var sket i overensstemmelse med udbudslovens § 45, stk. 2, og under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i § 2. Klagen blev imidlertid ikke tillagt opsættende virkning, idet betingelsen om opsættende virkning ikke var opfyldt.
Kommunen annullerede dog udbuddet, og kendelsen udgør derfor klagenævnets endelige afgørelse i sagen.
Og hvad har vi så lært?
Kendelsen viser endnu engang, at det er afgørende for varekurvens lovlighed, at ordregiver klart og tydeligt har beskrevet (i) hvilken fremgangsmåde, der vil blive fulgt i udvælgelsen af de varer, der vil indgå i varekurven og (ii) hvordan ordregiver vil sikre, at evalueringen på baggrund af varekurven vil opfylde kravet om at være repræsentativ for det forventede indkøb.
For så vidt angår fremgangsmåden er det ikke et krav, at ordregiver på forhånd oplyser præcis hvilke varer, der vil indgå i varekurven. Derimod er det et krav, at det på forhånd er fastlagt, hvilke principper, der finder anvendelse ved varekurvens sammensætning, herunder hvad der skal til for, at en vare er sammenlignelig. Det skal således være klart for tilbudsgiverne, hvad ordregiver forstår ved en sammenlignelig vare.
I sagen lagde klagenævnet blandt andet vægt på, at kommunen havde beskrevet de enkelte produktgrupper med henvisning til produkter med navngivne fabrikater/varemærker. Disse produkter var udtryk for den kvalitet, som kommunen ønskede at købe. Det fremgik imidlertid ikke, hvordan kommunen vil foretage vurderingen af, hvorvidt en tilbudt vare var sammenlignelig med den kvalitet, som kommunen ønskede at købe. Det var således ikke klart for tilbudsgiverne, hvilken kvalitet, der skulle tilbydes for, at en vare var sammenlignelig og dermed ville indgå i konkurrencen.
En klar og entydig beskrivelse er dog ikke nok – det er naturligvis også vigtigt, at ordregiver følger den fremgangsmåde, som er lagt frem på forhånd.