Få svar på spørgsmål om udbud af it-kontrakter i forbindelse med webinaret 'Introduktion til udbud af it-kontrakter', hvor deltagerne stillede spørgsmål. Hortens eksperter svarer her på et udvalg af disse.

Mandag den 27. april 2020 afholdt partner Andreas Christensen og partner Annelouise Dalgaard Pedersen et webinar om udbud af it-kontrakter.

I forbindelse med webinaret fik de en lang række interessante og yderst relevante spørgsmål fra deltagerne. Vi har samlet et udvalg af disse spørgsmål og svar her.

Q: Hvordan skal ordregiver forholde sig til den eksisterende leverandørs fordel i et genudbud af en it-kontrakt?


A: EU-Domstolens holdning til dette spørgsmål er heldigvis ret klar. Den eksisterende leverandør vil altid have en fordel. Dette kan fx være i forhold til viden, tilknytning, konvertering mv. Det er således rent udbudsretligt ikke i sig selv et problem, at den eksisterende leverandør har en konkurrencemæssig fordel.

Ordregiver har dog pligt til at udligne konkurrencefordelen, i det omfang det er muligt rent teknisk og i øvrigt er økonomisk forsvarligt. Dette kan fx ske ved at:

  • fastsætte en længere tilbudsfrist
  • afholdele demonstrations-/besigtigelsesmøder
  • eller fremlæggelse af yderligere oplysninger, fx teknisk dokumentation eller lignende.

Særligt i forhold til tekniske oplysninger/information mv. er det meget vigtigt, at ordregiver er opmærksom på at dele de oplysninger, som er tilgængelige for den eksisterende leverandør, med alle tilbudsgivere.

I forlængelse heraf fastslår Klagenævnet for Udbuds praksis, at ordregiver ikke har pligt til at indregne konverteringsomkostninger for at udligne den eksisterende leverandørs konkurrencefordel, men at ordregiver har ret til at gøre det, hvis dette kan gøres på en gennemsigtig måde.

Q: Hvis it-kontrakten ud over indkøb af system også indeholder udvikling, er der så tale om en rammeaftale?


A: En kontrakt er ikke automatisk en rammeaftale, fordi den indeholder forskellige ydelser. Det afgørende er, hvordan forpligtelserne er formuleret i kontrakten. Har parterne i kontrakten forpligtet sig over for hinanden, i forhold til hvad, hvor meget og hvornår der købes/leveres, er der tale om en "almindelig" leveringsaftale. Omfatter kontrakten således indkøb af et ESDH-system inkl. nærmere bestemt tilpasning og udvikling, er der tale om en "almindelig" leveringsaftale.

Er der derimod tale om en aftale, hvor ordregiver fx løbende kan købe licenser eller konsulenttimer på nærmere angivne vilkår, men hvor forpligtelsen ikke "aktiveres" i selve kontrakten, men i de efterfølgende bestillinger, som ordregiver foretager hos leverandøren, er der tale om en rammeaftale. Disse bestillinger kaldes typisk for Work Orders eller Statements of Work (SOW), som refererer tilbage til de vilkår, som parterne har aftalt i rammeaftalen.

Det vil bero på en konkret vurdering, om der er tale om en almindelig leveringsaftale eller en rammeaftale, i de tilfælde hvor kontrakten indeholder elementer af begge. Det vil fx være tilfældet, hvor ordregiver har købt et standardsystem, og kontrakten indeholder mulighed for videreudvikling på nærmere fastlagte vilkår, hvilket ofte ses i it-kontrakter.

Spørgsmålet om rammeaftale vs. leveringsaftale er bl.a. interessant, fordi udbudsloven indeholder en tidsmæssig begrænsning på fire år for indgåelse af rammeaftaler, mens der ikke findes tilsvarende begrænsning for "almindelige" leveringsaftaler, som blot skal konkurrence-udsættes med et "passende mellemrum".

Q: Hvor meget "elastik" kan man slippe afsted med at lave i kontrakten - og stadig kalde det en ændring i medfør af kontrakt?


A: Ændringer, der sker i medfør af en ændringsklausul i kontrakten, kan foretages uden fornyet udbud. Det er dog et krav, at klausulen er klar, præcis og entydig, ligesom klausulen skal fastsætte omfanget og arten af de ændringer, som kan foretages i medfør af klausulen. Ofte anvendte – lovlige – ændringsklausuler er en option på forlængelse af kontraktperioden, supplerende indkøb og klausuler, der indebærer prisindeksering.

"Elastikken" er derfor stor, hvis blot de ønskede ændringer og de prismæssige konsekvenser heraf er beskrevet klart og præcist i kontrakten. Ulempen er dog, at ordregiver ikke altid kan forudsige, hvilke ændringer der bliver nødvendige, ligesom det kan være svært på forhånd at fastlægge de økonomiske konsekvenser af en given ændring.

Navnlig i it-kontrakter kan ændringer skyldes en lang række forhold, der kan henregnes til ordregiver, leverandør eller udefrakommende omstændinger, som fx ændret behov eller teknologisk udvikling. Er den ønskede ændring ikke beskrevet i kontrakten, er der intet rum for at foretage ændringen i medfør af kontrakten. I disse tilfælde må ordregiver falde tilbage på udbudslovens øvrige regler om ændringer af kontrakt i §§ 180-183.

Q: Hvordan skal tilkøb beregnes? Som selvstændige indkøb eller som en "ændring" af den gældende kontrakt?


A:
I forlængelse af spørgsmålet bør man i første omgang undersøge, om tilkøbet kan foretages i medfør af kontrakten – altså med afsæt i en ændringsklausul, der giver mulighed for tilkøb.

Er det ikke tilfældet, må ordregiver vurdere, om udbudslovens øvrige regler om kontraktændringer kan finde anvendelse. Her er det afgørende om ændringen/tilkøbet udgør en ændring af "grundlæggende elementer", jf. udbudslovens § 178, stk. 1.

Udbudslovens §§ 180-183 indeholder en række undtagelser til hovedreglen om grundlæggende ændringer. Bestemmelserne betyder, at ordregiver uden fornyet udbud kan foretage en ændring, hvis ændringen omfattes af én af bestemmelserne.

I forhold til tilkøb bør udbudslovens § 181 – om supplerende leverancer - fremhæves. Bestemmelsen giver mulighed for køb af supplerende ydelser fra den oprindelige leverandør, hvis ændringerne er nødvendige, anvendelse af en anden leverandør ikke er muligt, og det i øvrigt vil forårsage betydelige problemer/omkostninger for ordregiveren. Værdien af de supplerende ydelser må dog ikke overstige 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Til gengæld gælder det nævnte maksimum for hvert tilkøb.

Efter omstændighederne vil et tilkøb kunne betragtes som et selvstændigt indkøb – men terminologien "tilkøb" indikerer alt andet lige, at der er en sådan sammenhæng med kontrakten, at det må overvejes, om ikke der reelt er tale om ét samlet indkøb.

Har du et spørgsmål til udbud af it-kontrakter, kan du kontakte vores eksperter til en uforpligtende drøftelse.

Webinar: introduktion til udbud af it-kontrakter

Du kan se eller gense webinaret med Annelouise Dalgaard Pedersen og Andreas Christensen her:

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Anne Katrine Elkjær-Holm

Advokat

Anders Jakobsen

Advokatfuldmægtig