Den 3. maj 2023 fremsatte kulturministeren det længe ventede lovforslag til implementering af den sidste del af EU's direktiv om ophavsret på det digitale indre marked (DSM-direktivet). Lovforslaget blev den 1. juni 2023 endeligt vedtaget i Folketinget, og ændringsloven blev bekendtgjort i Lovtidende den 7. juni 2023, hvormed de nye regler trådte i kraft.
Blandt de bestemmelser fra DSM-direktivet, der nu er implementeret i dansk ret, er det de nye regler om adgang til datamining, som hidtil har fået mest opmærksomhed. Direktivet indeholder imidlertid også nye ufravigelige regler om overdragelse af ophavsrettigheder, der potentielt kan få meget stor betydning for både ophavspersoner samt erhververe og licenstagere af ophavsrettigheder.
De nye regler kan få vidtrækkende konsekvenser
Selvom vi endnu ikke ved, hvordan de nye regler vil blive anvendt i praksis, er der ikke tvivl om, at der på papiret er lagt op til væsentlige ændringer af den nuværende retstilstand for overdragelse og licensering af ophavsrettigheder.
Med reglerne vil vi på ophavsrettens område bevæge os længere væk fra det almindelige princip om aftalefrihed, da det ønskes i højere grad at beskytte ophavspersoner, der ofte står i en svagere forhandlingsposition, når de udsteder licenser eller overfører deres rettigheder.
Denne øgede beskyttelse skal ydes ved at sikre ophavspersoner ret til passende og forholdsmæssigt vederlag ved overdragelser og licensering, samt mulighed for senere aftalejustering. I tilknytning hertil indføres der rapporteringskrav for erhververe og licenstagere af rettigheder med det formål, at ophavspersoner fremover får en række informationer om udnyttelsen af de overdragene værker, så de kan vurdere, om det vederlag, som de har modtaget, har været rimeligt.
De nye regler kan få vidtrækkende konsekvenser for erhververe af og licenstagere til ophavsrettigheder. Dette gælder også arbejdsgivere, da det er klart indikeret, at også ophavsrettigheder skabt i ansættelsesforhold vil være omfattet af de nye bestemmelser. Reglerne vil desuden kunne have betydning for aftalefriheden og påvirke forudsigeligheden ved aftaleindgåelser, da der fremadrettet altid vil bestå en risiko for, at en aftalt royalty eller et aftalt engangsvederlag vil kunne blive efterfølgende justeret.
Ret til passende og forholdsmæssige vederlag
På baggrund af DSM-direktivet indsættes der med ændringsloven en ny bestemmelse i ophavsretsloven om, at når ophavspersonen ”har overdraget ophavsretten helt eller delvis, har [ophavspersonen] ret til et passende og forholdsmæssig vederlag for udnyttelse af værket.” Dette udgangspunkt vil ikke kunne fraviges ved aftale til skade for ophavspersonen. Indførelsen af denne nye regel kan få væsentlig betydning for aftaler om overdragelse eller licensering af ophavsrettigheder, samt hele processen omkring indgåelse af sådanne typer af aftaler.
Bestemmelsen vil finde anvendelse på alle typer af overdragelser og licensering af ophavsrettigheder med undtagelse af ophavsrettigheder til software. Således er det også klart indikeret i såvel DSM-direktivet som lovforslaget til ændringsloven, at reglen også har relevans i forhold til værker, der skabes i ansættelsesforhold. Potentielt kan der blive tale om en retstilstand, der minder om den, som kendes fra patentretten.
Det vil sige, at der vil kunne forekomme tilfælde, hvor en ansat, som under sin ansættelse har skabt et værk, der bliver en stor salgssucces, vil have krav på yderligere (løbende) betaling fra sin arbejdsgiver for sine rettigheder til værket udover sin almindelige løn. Her kan eksempelvis forestilles en designer i en møbelvirksomhed, der skaber et nyt designikon.
Vederlaget skal være både passende og forholdsmæssigt
Reglen betyder ikke blot, at et vederlag ikke må være urimeligt – som ellers er kravet for at få en aftale tilsidesat efter aftaleloven – men derimod, at ophavspersonen skal sikres et både passende og forholdsmæssigt vederlag. Måtte et vederlag vise sig ikke at leve op til begge disse betingelser, kan ophavspersonen forlange sit vederlag genforhandlet, jf. nedenfor om aftalejustering.
Forholdsmæssigheden af vederlaget skal vurderes ud fra den faktiske og potentielle økonomiske værdi, som erhververen eller licenstageren har opnået som følge af overdragelsen eller licenseringen af værket. Det lægges i lovforslaget til ændringsloven op til, at der vil kunne tages udgangspunkt i kollektivt forhandlede aftaler og overenskomster på relevante områder, når det skal fastlægges, hvad et passende og forholdsmæssigt vederlag er i forhold til en konkret overdragelse eller licens.
En potentiel udfordring i forhold til det passende og forholdsmæssige vederlag er desuden, at det i såvel DSM-direktivet som lovforslaget til ændringsloven anføres, at om end et engangsbeløb godt kan udgøre et rimeligt vederlag, bør det ikke være hovedreglen. Hermed indikeres det, at der kan være mange tilfælde, hvor et engangsvederlag ikke vil kunne anses for passende og forholdsmæssigt. Faktisk lagde Kulturministeriet i sit oprindelige lovforslag, der blev sendt i høring, op til en endnu mere begrænset adgang til anvendelsen af engangsvederlag. Her anførtes det, at "udgangspunktet er, at et engangsvederlag ikke anses for passende og forholdsmæssigt". Denne formulering er dog fjernet i det lovforslag, der er blev fremsat i Folketinget, og udgangspunktet synes således være blevet blødt op.
I lovforslaget til ændringsloven er anført nogle eksempler på tilfælde, hvor engangsbetaling efter Kulturministeriets vurdering efter omstændighederne vil kunne være anvendelig. Her nævnes simple licenser, begrænsede udnyttelser, mindre væsentlige bidrag til et samlet værk eller anden frembringelse, dag til dag brug af værker og frembringelser af mindre omfang og lignende tilfælde. Afslutningsvis anføres det, at det i hvert tilfælde vil bero på en konkret sektorspecifik vurdering, om et engangsbeløb kan udgøre et rimelig vederlag.
Aftalejustering
For at sikre ophavspersonen reel mulighed for at få et "passende og forholdsmæssigt vederlag" indføjes desuden i ophavsretsloven en aftalejusteringsordning. Dette er også regler, som implementeres fra DSM-direktivet, og som ikke kan fraviges ved aftale til skade for ophavspersonen. Ordningen vil kunne bringes i anvendelse, hvor et oprindeligt aftalt vederlag viser sig at være uforholdsmæssigt lavt sammenlignet med de efterfølgende indtægter, som erhververen eller licenstager har haft ved udnyttelse af værket.
Aftalejusteringsordningen hænger sammen med den oplysningsforpligtelse, der pålægges erhververe og licenstagere, jf. nedenfor om gennemsigtighedsforpligtelsen.
Anvendelse af aftalejusteringsordningen forudsætter ikke, at den oprindelige aftale er uklar eller urimelig. Det er hensigten, at der alene skal lægges vægt på, om vederlaget klart er blevet fastsat uforholdsmæssigt lavt sammenlignet med den indtægt, som erhververen eller licenstageren efterfølgende har haft på værket.
Hvor det oprindeligt vederlag viser sig at være uforholdsmæssigt lavt, medfører aftalejusteringsordningen, at ophavspersonen har ret til fra erhververen/licenstageren at kræve yderligere passende og rimeligt vederlag. Det bemærkes, at ordningen ikke finder anvendelse på områder, hvor der findes en kollektivt forhandlet aftale, der fastsætter en aftalejusteringsordning, der er sammenlignelig med den, der nu indsættes i ophavsretsloven.
Indtægterne, der vil indgå i vurderingen, er samtlige indtægter knyttet til udnyttelsen af det pågældende værk. I lovforslaget nævnes specifikt indtægter fra salg af merchandise som en indtægt, der også skal indgå i vurderingen. Dette understreger, at alle indtægter, uanset om disse måtte være 'accessoriske' til den oprindelige udnyttelse, skal inddrages.
Hvis der mellem parterne ikke kan opnås enighed om, hvorvidt et oprindeligt vederlag har været uforholdsmæssigt lavt, eller hvad et yderligere vederlag skal være, kan enhver af parterne indbringe dette for Ophavsretslicensnævnet, der herefter vil træffe afgørelse om spørgsmålet.
Aftalejusteringsordningen finder også anvendelse i forhold til efterfølgende rettighedserhververe og licenstagere. Det er dermed ikke alene den oprindelige erhverver, der af ophavspersonen kan blive mødt med krav om yderligere rimeligt og passende vederlag. Det er dog Kulturministeriets opfattelse, at dette alene gælder for senere erhververe og licenstagere, som indtræder i den oprindelige erhververs eller licenstagers sted, hvorfor aftalejusteringsordningen ikke vil kunne påberåbes direkte overfor sub-licenstagere.
Med aftalejusteringsordningen vil enhver erhverver eller licenstager, uanset hvor i kæden de er i forhold til den oprindelige ophavsperson, derfor stå med den risiko, at ophavspersonen på et tidspunkt vil komme og forsøge at kræve yderligere vederlag for sit værk. Da ordningen ikke kan fraviges til skade for ophavspersonen, er det som erhverver eller licenstager ikke muligt på forhånd at fuldstændigt at sikre sig mod dette.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at aftalejusteringsordningen også vil finde anvendelse i relation til allerede indgåede aftaler. Dog ikke aftaler, som er indgået mere end 5 år før ændringslovens ikrafttræden. Der kan således være en del "gamle" aftaler på markedet, der vil blive forsøgt mødt med krav om aftalejustering fra ophavspersoner, fx hvor erhververe eller licenstagere er lykkedes med at indgå for dem særligt fordelagtige aftaler, eller hvor værker, der ikke blev spået det store salg, efterfølgende har vist sig at blive salgssucceser.
Gennemsigtighedsforpligtelse
Som supplement til bestemmelsen om aftalejustering indføres desuden en gennemsigtighedsforpligtelse for erhververe og licenstagere. Bestemmelsen skal sikre ophavspersoner adgang til bedre information om udnyttelsen af deres værker. Der er igen tale om en implementering fra DSM-direktivet og en bestemmelse, der kan ikke fraviges ved aftale.
Forpligtelsen pålægger erhververe og licenstagere af ophavsrettigheder løbende at give ophavspersonerne bag en række oplysninger om udnyttelsen af deres værker. Gennemsigtighedsforpligtelsen vil også gælde for eventuelle senere erhververe og licenstagere.
Oplysningerne skal gives mindst en gang om året, og en erhverver/licenstager skal sikre, at oplysningerne er opdaterede, relevante og indeholder omfattende oplysninger om værkets udnyttelse. I bemærkningerne til lovforslaget til ændringsloven nævnes, at der skal gives oplysninger om omfanget og karakteren af udnyttelsen, brugsdata, herunder eksempelvis antal visninger, streams eller transaktioner, samt alle erhververens/licenstagerens genererede indtægter – ikke kun i Danmark, men hele verden - og skyldige vederlag. Hvor en erhverver har licenseret rettighederne videre, eller en licenstager har givet andre sub-licens til rettighederne, omfatter gennemsigtighedsforpligtelsen også oplysninger om disses brug af værket.
Gennemsigtighedsforpligtelsen skal dog i henhold til bestemmelsen være forholdsmæssig. I henhold til lovforslaget betyder dette, at der skal benyttes et proportionalitetsprincip til at bestemme omfanget af en konkret erhververs eller licenstagers forpligtelse. Hensigten er, at forpligtelsen ikke bør være unødvendig byrdefuld eller ressourcetung. I lovforslaget specificeres dette dog ikke meget nærmere, hvorfor det kan vise sig svært for erhververe og licenstagere at afgøre, hvad der for dem specifikt skal til for opfyldelse af gennemsigtighedsforpligtelsen.
Det forslås derudover, at oplysningspligten ikke skal pålægges i tilfælde, hvor ophavspersonens bidrag ikke kan anses for et ”væsentligt bidrag” til et værk. Et af de eksempler, der gives i lovforslaget, er bidrag fra en studiemusiker på én optagelse, som indgår i en større helhed i en film eller lignende. Dog betyder dette ikke, at en erhverver eller licenstager helt kan undgå at skulle give oplysninger i disse situationer. På anmodning fra ophavspersonen, skal erhververen eller licenstageren nemlig give oplysningerne, hvis ophavspersonen kan godtgøre, at denne har brug for oplysningerne for at kunne vurdere, om et modtaget vederlag er uforholdsmæssigt lav.
Særlige problemstillinger
De ovennævnte lovændringer medfører en række problemstillinger og udfordringer for både rettighedserhververe, licenstager og ophavspersoner, som disse bør være opmærksomme på.
Dels bør de have in mente, at justering af deres eksisterende overdragelses-/licensaftaler efter omstændighederne senere kan komme på tale. I særdeleshed bør de imidlertid holde sig de nye regler for øje ved forhandlinger om nye aftaler om overdragelser og licensering af ophavsrettigheder.
Ændringerne kan således betyde, at både rettighedserhververe, licenstagere og ophavspersoner bør genoverveje deres tilgang til aftale- og vilkårsstrukturering ved rettighedsoverdragelse og licensering. Det gælder ikke mindst i forhold til vederlagsmodeller i sådanne aftaler. F.eks. vil en ophavspersons mulighed for senere aftalejustering kunne bruges som et værktøj til risikostyring ved aftaler om værker, hvor der er stor usikkerhed om, hvad den fremtidige indtægt ved kommercialisering af værket vil blive. Her vil den ufravigelig adgang til aftalejustering derfor potentielt kunne bruges af rettighedserhververe og licenstagere som argument for at aftale et lavere vederlag til at begynde med.
I den forbindelse bør særligt rettighedserhververe og licenstagere dog også være opmærksomme på, at aftalejusteringsordningen nødvendigvis vil få en tilbageskuende karakter, hvor der ses på succesen af kommercialisering af et værk i bagklogskabens klare lys uden hensyn til de risici som erhververen/licenstageren oprindeligt tog ved overdragelses-/licensaftalens indgåelse.
|