Tips til det gode reference­krav i udbud

1. Hvad er “tilsvarende erfaring”?

Ofte stiller ordregivere krav om, at ansøger/tilbudsgiver skal have udført én eller flere “tilsvarende opgaver”. Men det er ikke nok. Ordregiver er forpligtet til at udpensle, hvad ordregiver forstår ved “tilsvarende opgaver”. Navnlig, hvor der skal leveres flere ydelser under samme udbud, fx rengøring og vindues­pudsning eller levering og service, er der grund til at spidse pennen.

Præciseringen kan bl.a. vedrøre opgavens indhold og størrelse i mængde eller værdi, for hvem opgaven er udført, og tids­punktet for opgavens udførelse. Sidstnævnte kriterium er især relevant, fordi varer og tjenesteydelser samt bygge- og anlægsarbejder som hoved­regel skal være udført senest tre henholdsvis fem år inden fristens udløb.

Stilles der mindstekrav til virksomhedens referencer, skal ordregiver være opmærksom på, at kravet skal være formuleret klart og utvetydigt, så det objektivt kan konstateres, om kravet er opfyldt. Bortset fra det har ordregiver et relativt vidt skøn ved vurderingen af, hvornår en udført opgave er “tilsvarende” – og dermed, hvordan begrebet skal beskrives i udbudsgrundlaget.

2. Begræns referencekravene

Oplysninger om tidligere udførte opgaver er i vidt omfang en standard­oplysning, som de fleste ansøgere eller tilbudsgivere hiver op af skuffen, når de skal deltage i konkurrencen om en offentlig opgave. Til stor ærgrelse for rigtig mange ordregivere er det derfor sjældent, at ansøgernes reference­beskrivelser er tilpasset ordregiverens konkrete projekt.

Standardreferencer giver ofte anledning til udfordringer, hvis udbudsmaterialet lægger op til, at referencebeskrivelsen skal bruges til at vurdere virksomhedens egnethed. I disse tilfælde bringes ordre­giveren i en uheldig situation, da det som nævnt nedenfor ikke er uden risiko at benytte reparationsreglen til at ind­hente de manglende oplysninger.

For at undgå den situation anbefaler vi, at ordregiver begrænser sine krav til virksomhedernes tekniske og faglige formåen til et absolut minimum. Hvis det er muligt, bør krav til opgavens omfang begrænse sig til et helt overordnet plan, som kan være uafhængig af virksomhedens belysning af den enkelte references relevans for den aktuelle opgave.

Vi ser ofte eksempler på, at ordregivere opstiller krav om anvendelse af særlige skabeloner i et forsøg på at tvinge virksomheden til at give alle de oplysninger, som efterspørges i udbuds­materialet. Den løsning kan imidlertid ikke anbefales i EU-udbud, idet Klage­nævnet for Udbud har udtalt, at enhver tvang til at bruge andre skabeloner end det fælleseuropæiske udbudsdokument (ESPD’et) er i strid med udbudsreglerne. Løsningen bør dog ikke opgives endeligt, da ordregiver fortsat kan offentliggøre en skabelon, hvis ordregiver samtidig sørger for at understrege, at skabelonen udelukkende er til inspiration. For tilbuds­indhentninger og licitationer (det vil sige ikke EU-udbud), bør ordregiver anvende skabeloner for at sikre, at reference­oplysningerne er fuldstændige.

3. Hvem ejer en reference?

Det er vores erfaring, at kun et fåtal af virksomheder er klar over, hvem der kan støtte ret på en tidligere udført referenceopgave. Som ordregiver kan man derfor gøre sig selv en stor tjeneste ved at indsætte et vejledende afsnit i udbudsmaterialet, som guider virksomheder gennem fastlæggelsen af referencens rette ejermand. I praksis er det især referencer, der er udført i sam­arbejde mellem flere virksomheder, som kan give anledning til tvivl – både hos ordregiver og hos ansøger/tilbudsgiver.

Efter fast praksis anses referenceopgaver, som er blevet udført af en gruppe af virksomheder (fx et konsortium), for at tilhøre den samlede gruppe. Det inde­bærer, at den samlede opgave kun kan anføres som en reference i andre sammen­­hænge, hvis det er den nøjagtig samme virksomhedsgruppering, som deltager i udbudsprocessen. I kraft af at virksomhedsgrupperinger ofte dannes ad hoc, vil den samlede reference­opgave sjældent kunne genbruges.

Har et konsortium A, bestående af entreprenør B og entreprenør C, eksempelvis udført en entreprise i fælles­skab, vil entreprenør B og entreprenør C altså kun kunne anvende den samlede entreprise som reference, hvis de ansøger eller afgiver tilbud som konsortium A igen. Som et alternativ kan de to entreprenører også vælge at dele den fælles reference mellem sig ved at gøre krav på de konkrete dele af entreprisen, som de hver for sig har været ansvarlige for udførelsen af.

Et lignende spørgsmål gør sig gældende i hoved-/underleverandørforhold. Her er udgangspunktet efter vores opfattelse, at en hovedleverandør kan gøre krav på en referenceopgave, selvom den er udført ved hjælp af en under­leverandør. Underleverandøren vil også kunne anvende den samme, men kun for den del af arbejdet som under­leverandøren har udført for hoved­leverandøren.

4. Overvej behandlingen af rammeaftaler

I visse sektorer er det sædvanligt, at langt størstedelen af de udbudte opgaver gennemføres under en ramme­aftale. Under forberedelsen af udbuds­materialet bør ordregiver overveje, hvordan ramme­aftaler vil blive bedømt under egnetheds­vurderingen.

Eftersom rammeaftaler ofte indgås for en længerevarende periode, kan følgende spørgsmål opstå:

• Hvordan skal de enkelte opgaver under rammeaftalen afgrænses i omfang og tid?
• Kan opgaver udført under den samme rammeaftale anses som særskilte referencer?
• Skal selve rammeaftalen være sammenlignelig, eller skal opgaverne under rammeaftalen være sammenlignelige?

Da det som udgangspunkt er ordre­giveren, som bærer ansvaret for uklar­heder i udbudsmaterialet, bør det offentliggjorte materiale behandle ovenstående spørgsmål.

5. Pas på med at reparere på referencer

Med udbudsreglerne har ordregivere mulighed for at indhente supplerende oplysninger fra ansøgeren/tilbuds­giveren med henblik på at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre en ansøgning eller et tilbud efter modtagelsen af det pågældende materiale. I praksis omtales denne mulighed for “reparationsreglen”.

To af Klagenævnet for Udbuds nylige kendelser om reparationsreglens anvendelse tyder dog på, at muligheden for at benytte sig af adgangen er mere begrænset end som så – og formentlig mere end tidligere antaget. Det gælder i hvert fald, hvis ordregiver har formuleret referencekrav som mindstekrav. I de to sager udtalte klagenævnet nemlig, at ordregiverne havde tilsidesat sine udbudsretlige forpligtelser ved at anmode om supplerende oplysninger, idet ordre­giverne brugte oplysningerne til at vurdere ansøgerens opfyldelse af mindste­kravene.

Efter vores opfattelse er klagenævnet meget restriktivt i sin fortolkning af reparationsadgangen – særlig under hensyntagen til den bagvedliggende retspraksis fra EU-Domstolen. Selvom det efter vores opfattelse forekommer uholdbart, at der ikke kan indhentes supplerende oplysninger, allerede fordi der er tale om mindstekrav, bør man som ordregiver udvise stor forsigtighed med at indhente yderligere oplysninger om det modtagne materiale, herunder supplerende oplysninger om de anførte referenceopgaver.