Mere end hvert femte danske EU-udbud annulleres. Sådan lød meldingen fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i analysen “Annullationer af danske EU-udbud”, som blev udgivet i 2019. Analysen viser også, at fejl og uklarheder i udbudsmaterialet er den hyppigste årsag til, at offentlige ordregivere annullerer iværksatte udbud. Vi sætter derfor fokus på vigtigheden af et gennemarbejdet og velovervejet udbudsmateriale.

Offentlige ordregivere kan befinde sig i en situation, hvor det vil være mest hensigtsmæssigt at annullere en igang­værende udbudsprocedure og begynde helt forfra. Det vil eksempelvis være tilfældet, hvis ordregiveren har udbudt en opgave på markedet og efter­følgende bliver opmærksom på, at udbuds­materialet indeholder fejl eller uhensigts­mæssigheder. De konstaterede fejl og uhensigtsmæssigheder kan i visse situationer være så alvorlige, at der ligefrem påhviler ordregiveren en pligt til at annullere udbuddet, idet udbuddet ikke lader sig gennemføre på lovlig vis. Andre gange kan annullationen ske efter den offentlige ordregivers eget ønske.

Udbudsreglerne indrømmer offentlige ordregivere en meget vidtgående adgang til at annullere igangværende udbud. Det klare udgangspunkt er derfor, at en udbudsproces kan annulleres, så længe annullationen ikke forfølger et usagligt hensyn eller er i strid med de grundlæggende principper om lige­behandling og gennemsigtighed mv.

I praksis anses følgende typetilfælde for at være saglige hensyn:

  • Utilstrækkelig konkurrence
  • Ordregiverens bevillingsmæssige forhold
  • Hjemtagning af den udbudte opgave
  • Fejl, mangler eller uhensigts­mæssigheder i udbudsmaterialet.

På den anden side af bordet bruger tilbudsgivere tid og ressourcer på at udarbejde og tilrettelægge deres tilbud i overensstemmelse med de offentlig­gjorte udbudsbetingelser. Det er derfor i tilbudsgivernes interesse, at iværksatte udbud følges til dørs og afsluttes med en tildeling af den udbudte kontrakt.

Som følge af tilbudsgivernes øgede transaktionsomkostninger, der opstår i kølvandet af en annullation, risikerer offentlige ordregivere i sidste ende at betale mere for at få løst den udbudte opgave.

Både ordregivere og tilbudsgivere har således en fælles interesse i at begrænse antallet af udbud, som må annulleres på grund af dårlig forberedelse.

Fejl i udbudsmaterialet hyppigste hyppigste årsag til annullation

Ifølge Konkurrence- og Forbruger­styrelsens analyse sker mere end hver tredje annullation i Danmark enten som følge af, at udbudsmaterialet indeholder fejl, eller som følge af et behov for at foretage grundlæggende ændringer af materialet efter offentliggørelsen. Størstedelen af de fejl eller uhensigts­mæssigheder, som er indeholdt i udbudsmaterialet, opdages tidligt i udbudsprocessen og inden udløbet af tilbudsgivernes frist for at stille spørgsmål til udbuddet.

Særligt inden for byggebranchen er det vores erfaring, at de mange tekniske specifikationer og beskrivelser kan indeholde fejl eller uhensigts­mæssigheder, som berettiger den offentlige ordregiver til at annullere udbuddet. Disse fejl og uhensigts­mæssigheder opdages typisk, når tilbudsgiverne har haft anledning til at gå det offentliggjorte materiale efter i sømmene. Det er især den i praksis udbredte anvendelse af reference­produkter som beskrivelsesteknik, der kan give anledning til udbudsretlige betænkeligheder og overvejelser. Som ordregiver bør man især sikre sig mod, at kravsspecifikationerne skræddersyes til bestemte markedsaktører.

Den offentlige ordregivers evaluerings­metode er et andet centralt element, som kan indeholde fejl eller uhensigts­mæssigheder. Dette understreges også af Klagenævnet for Udbuds mange kendelser herom. Udfordringen for den offentlige ordregiver er typisk, at vedkommende skal sammenholde to eller flere parametre, som ikke lader sig sammenligne uden meget grundige overvejelser. Ordregiverens overvejelser kommer sommetider til udtryk i komplicerede matematiske modeller eller metoder, der kan virke uigennem­sigtige for udenforstående, og som i værste fald ikke fungerer efter hensigten.

Kvalitetsscreening som juridisk tryktest

Kvaliteten af udbudsmaterialet er afgørende for, om man som ordregiver får den rigtige løsning til den rigtige pris. Det betaler sig derfor at være meget grundig i de indledende stadier og ved tilrettelæggelsen af udbuds­processen.

Desværre ses det alt for ofte, at den juridiske ramme om udbuddet forsømmes. Kvaliteten af opgave­beskrivelsen og de tekniske elementer i udbudsmaterialet kan være nok så høj, men ofres der ikke den nødvendige opmærksomhed på de juridiske spille­regler for udbuddet og kontrakten, der skal styres efter, kan det skabe store problemer for ordregiver, når udbuddet først er offentliggjort.

Værdien af et godt og gennemarbejdet udbudsmateriale kan være meget svær at måle. Nogle gange lykkes det trods uklarheder i udbudsmaterialet at indgå en kontrakt. Andre gange lykkes det overhovedet ikke, og parterne tager den lange og tunge vej igennem klage­systemet.
En egentlig og tilbundsgående kvalitets­sikring af udbudsmaterialet kan imidlertid være omkostningstung for ordregiver, og kvalitetssikringen fravælges derfor ofte. I stedet forlader ordregiver sig ofte på sine tekniske rådgiveres kompetencer. De tekniske rådgivere har imidlertid ofte ikke de relevante forud­sætninger for at yde den nødvendige rådgivning om den juridiske ramme for udbuddet – til trods for at ordregiveren ofte har en forventning herom.

Med henblik på at forebygge typiske fejl og uklarheder i udbudsmaterialet og for at imødegå de mange konflikter, som opstår i forbindelse med udbud, kan det derfor give rigtig god mening med en kvalitetsscreening af udbuds­materialet – en juridisk tryktest!

Kvalitetsscreeningen fokuserer på de dele af udbudsmaterialet, som erfarings­mæssigt indeholder de mest graverende fejl. Screeningen omfatter derfor en juridisk kvalitetsscreening af følgende dokumenter:

  • Udbudsbekendtgørelse eller udbuds­annonce
  • Udbudsbetingelser eller udbudsbrev
  • Kontrakt
  • Kravsspecifikation
  • Tilbudsliste.

Kvalitetsscreeningen omfatter ikke en fuldstændig gennemgang af alle ud­buds­dokumenter, men fungerer i stedet som en indikator for, om udbuds­materialet er klar til offentliggørelse. Skulle kvalitets­screeningen indikere, at udbuds­materialet indeholder grund­læggende fejl eller uhensigts­mæssig­heder, vil det typisk give god mening at gennemføre et mere dybde­gående kvalitetstjek af et revideret ud­buds­materiale med afsæt i anbefalingerne fra kvalitetsscreeningen.

Forfattere

Jesper Petersen Bach

Partner

Rasmus Kirk Christensen

Erhvervsjuridisk fuldmægtig