Offentlige ordregivere kan befinde sig i en situation, hvor det vil være mest hensigtsmæssigt at annullere en igangværende udbudsprocedure og begynde helt forfra. Det vil eksempelvis være tilfældet, hvis ordregiveren har udbudt en opgave på markedet og efterfølgende bliver opmærksom på, at udbudsmaterialet indeholder fejl eller uhensigtsmæssigheder. De konstaterede fejl og uhensigtsmæssigheder kan i visse situationer være så alvorlige, at der ligefrem påhviler ordregiveren en pligt til at annullere udbuddet, idet udbuddet ikke lader sig gennemføre på lovlig vis. Andre gange kan annullationen ske efter den offentlige ordregivers eget ønske.
Udbudsreglerne indrømmer offentlige ordregivere en meget vidtgående adgang til at annullere igangværende udbud. Det klare udgangspunkt er derfor, at en udbudsproces kan annulleres, så længe annullationen ikke forfølger et usagligt hensyn eller er i strid med de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed mv.
I praksis anses følgende typetilfælde for at være saglige hensyn:
- Utilstrækkelig konkurrence
- Ordregiverens bevillingsmæssige forhold
- Hjemtagning af den udbudte opgave
- Fejl, mangler eller uhensigtsmæssigheder i udbudsmaterialet.
På den anden side af bordet bruger tilbudsgivere tid og ressourcer på at udarbejde og tilrettelægge deres tilbud i overensstemmelse med de offentliggjorte udbudsbetingelser. Det er derfor i tilbudsgivernes interesse, at iværksatte udbud følges til dørs og afsluttes med en tildeling af den udbudte kontrakt.
Som følge af tilbudsgivernes øgede transaktionsomkostninger, der opstår i kølvandet af en annullation, risikerer offentlige ordregivere i sidste ende at betale mere for at få løst den udbudte opgave.
Både ordregivere og tilbudsgivere har således en fælles interesse i at begrænse antallet af udbud, som må annulleres på grund af dårlig forberedelse.
Fejl i udbudsmaterialet hyppigste hyppigste årsag til annullation
Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse sker mere end hver tredje annullation i Danmark enten som følge af, at udbudsmaterialet indeholder fejl, eller som følge af et behov for at foretage grundlæggende ændringer af materialet efter offentliggørelsen. Størstedelen af de fejl eller uhensigtsmæssigheder, som er indeholdt i udbudsmaterialet, opdages tidligt i udbudsprocessen og inden udløbet af tilbudsgivernes frist for at stille spørgsmål til udbuddet.
Særligt inden for byggebranchen er det vores erfaring, at de mange tekniske specifikationer og beskrivelser kan indeholde fejl eller uhensigtsmæssigheder, som berettiger den offentlige ordregiver til at annullere udbuddet. Disse fejl og uhensigtsmæssigheder opdages typisk, når tilbudsgiverne har haft anledning til at gå det offentliggjorte materiale efter i sømmene. Det er især den i praksis udbredte anvendelse af referenceprodukter som beskrivelsesteknik, der kan give anledning til udbudsretlige betænkeligheder og overvejelser. Som ordregiver bør man især sikre sig mod, at kravsspecifikationerne skræddersyes til bestemte markedsaktører.
Den offentlige ordregivers evalueringsmetode er et andet centralt element, som kan indeholde fejl eller uhensigtsmæssigheder. Dette understreges også af Klagenævnet for Udbuds mange kendelser herom. Udfordringen for den offentlige ordregiver er typisk, at vedkommende skal sammenholde to eller flere parametre, som ikke lader sig sammenligne uden meget grundige overvejelser. Ordregiverens overvejelser kommer sommetider til udtryk i komplicerede matematiske modeller eller metoder, der kan virke uigennemsigtige for udenforstående, og som i værste fald ikke fungerer efter hensigten.
Kvalitetsscreening som juridisk tryktest
Kvaliteten af udbudsmaterialet er afgørende for, om man som ordregiver får den rigtige løsning til den rigtige pris. Det betaler sig derfor at være meget grundig i de indledende stadier og ved tilrettelæggelsen af udbudsprocessen.
Desværre ses det alt for ofte, at den juridiske ramme om udbuddet forsømmes. Kvaliteten af opgavebeskrivelsen og de tekniske elementer i udbudsmaterialet kan være nok så høj, men ofres der ikke den nødvendige opmærksomhed på de juridiske spilleregler for udbuddet og kontrakten, der skal styres efter, kan det skabe store problemer for ordregiver, når udbuddet først er offentliggjort.
Værdien af et godt og gennemarbejdet udbudsmateriale kan være meget svær at måle. Nogle gange lykkes det trods uklarheder i udbudsmaterialet at indgå en kontrakt. Andre gange lykkes det overhovedet ikke, og parterne tager den lange og tunge vej igennem klagesystemet.
En egentlig og tilbundsgående kvalitetssikring af udbudsmaterialet kan imidlertid være omkostningstung for ordregiver, og kvalitetssikringen fravælges derfor ofte. I stedet forlader ordregiver sig ofte på sine tekniske rådgiveres kompetencer. De tekniske rådgivere har imidlertid ofte ikke de relevante forudsætninger for at yde den nødvendige rådgivning om den juridiske ramme for udbuddet – til trods for at ordregiveren ofte har en forventning herom.
Med henblik på at forebygge typiske fejl og uklarheder i udbudsmaterialet og for at imødegå de mange konflikter, som opstår i forbindelse med udbud, kan det derfor give rigtig god mening med en kvalitetsscreening af udbudsmaterialet – en juridisk tryktest!
Kvalitetsscreeningen fokuserer på de dele af udbudsmaterialet, som erfaringsmæssigt indeholder de mest graverende fejl. Screeningen omfatter derfor en juridisk kvalitetsscreening af følgende dokumenter:
- Udbudsbekendtgørelse eller udbudsannonce
- Udbudsbetingelser eller udbudsbrev
- Kontrakt
- Kravsspecifikation
- Tilbudsliste.
Kvalitetsscreeningen omfatter ikke en fuldstændig gennemgang af alle udbudsdokumenter, men fungerer i stedet som en indikator for, om udbudsmaterialet er klar til offentliggørelse. Skulle kvalitetsscreeningen indikere, at udbudsmaterialet indeholder grundlæggende fejl eller uhensigtsmæssigheder, vil det typisk give god mening at gennemføre et mere dybdegående kvalitetstjek af et revideret udbudsmateriale med afsæt i anbefalingerne fra kvalitetsscreeningen.