Social- og Indenrigsministeriet har i en ny udtalelse vurderet, at to kommuners samarbejde om madproduktion og -udbringning hverken har hjemmel i den skrevne lovgivning eller i kommunalfuldmagtsreglerne. Udtalelsen er et relevant fortolkningsbidrag til rammerne for kommunalt samarbejde og erhvervsvirksomhed samt produktion til eget brug.

Norddjurs Kommune og Randers Kommune indgik i 2017 en samarbejdsaftale om madservice, der tilbydes efter servicelovens regler. Formålet med samarbejdet var i fællesskab at producere mad i høj kvalitet til lave priser til de to kommuners borgere.

Der var stor asymmetri i samarbejdet, da den ene kommune efter samarbejdsaftalen både skulle eje alle bygninger og inventar, stå for selve produktionen af maden, have alle medarbejdere ansat og have det driftsmæssige ansvar for samarbejdet, mens den anden kommunes rolle var ganske begrænset og primært bestod i at deltage i en fælles styregruppe og stå for den overordnede organisering af kørselsopgaven.

Da kommuners samarbejde på frit valgs-området kan betyde færre opgaver til de private leverandører, bad Det Danske Madhus A/S Horten om at anmode Ankestyrelsen om en vejledende udtalelse i sagen. Horten anførte i henvendelsen, at der var tale om erhvervsvirksomhed i form af køb og salg af ydelser mellem de to kommuner, og at det hverken havde hjemmel i den skrevne lovgivning eller i kommunalfuldmagten.

Ankestyrelsen gav grønt lys til samarbejdet

Ankestyrelsen fandt i sin udtalelse af 25. oktober 2018, at der var hjemmel til det tværkommunale samarbejde i kommunalfuldmagtsreglerne. Det blev begrundet med, at en kommune kan tilberede og levere mad til eget brug, herunder til hjemmeboende borgere i kommunen omfattet af serviceloven, og der er som udgangspunkt frie rammer for, hvordan kommunen organiserer løsningen af en sådan opgave. Ankestyrelsen anførte, at grundsætningen om produktion til eget brug derfor også finder anvendelse, når det sker i et fællesskab af flere kommuner, og at et sådant fællesskab også kan være uformelt, dvs. uden at der er oprettet en retlig enhed.

Læs Ankestyrelsens udtalelse af 25. oktober 2018.

Social- og Indenrigsministeriet: Samarbejdet har ikke hjemmel i den skrevne lovgivning

Horten anmodede herefter Økonomi- og Indenrigsministeriet – nu Social- og Indenrigsministeriet – om at tage stilling til Ankestyrelsens udtalelse.

Vedrørende den skrevne lovgivning konstaterede ministeriet indledningsvist, at serviceloven ikke regulerer kommuners samarbejde om madserviceopgaver.

Da tærskelværdien efter § 2 i lov nr. 548 var overskredet, var samarbejdet heller ikke hjemlet i den lov.

Samarbejdet har heller ikke hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne

Ministeriet tog herefter stilling til, om samarbejdet mellem de to kommuner havde hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne, hvor der som udgangspunkt gælder et forbud mod kommunal erhvervsvirksomhed. Ministeriet fandt, at samarbejdet hverken havde hjemmel i principperne om produktion til eget brug eller salg af ledig overkapacitet, ligesom samarbejdet ikke kunne ske med henvisning til praksis vedrørende betjeningsoverenskomster og uformelle samarbejder.

Derudover fandt ministeriet heller ikke, at samarbejdet var omfattet af styrelseslovens § 60 om kommunale fællesskaber, da der ikke var afgivet kompetence.

Til sidst vurderede Social- og Indenrigsministeriet, om der forelå en sådan kommunal interesse i samarbejdet, at det kunne gennembryde forbuddet mod erhvervsvirksomhed. De hensyn, der kunne tale for dette, var blandt andet, at et samarbejde kan medføre stordriftsfordele og øge effektiviteten.

Heroverfor anførte ministeriet, at forbuddet mod erhvervsvirksomhed er begrundet i principielle overvejelser om afgrænsningen af henholdsvis den private og den offentlige sektors opgaver samt hensynet til lige konkurrence. Endvidere anførte ministeriet, at kommunestyret ikke er opbygget med produktion og afsætning af varer og tjenesteydelser for øje, men med henblik på at varetage fællesopgaver for et lokalsamfund.

På baggrund af en afvejning af hensynene for og imod de to kommuners samarbejde vurderede Social- og Indenrigsministeriet samlet set, at der ikke var en interesse af en sådan karakter og styrke, at samarbejdet kunne anses for hjemlet i kommunalfuldmagtsreglerne. Ministeriet udtalte derfor 31. oktober 2019, at samarbejdet ikke har hjemmel i lovgivningen. Læs udtalelsen her: 19.3.2 Om to kommuners samarbejde om madproduktion.

Ministeriet lagde i den forbindelse vægt på, at samarbejdet mellem kommunerne ikke ligesom betjeningsoverenskomster havde karakter af en historisk anerkendt og i lovgivningen anerkendt samarbejdsform. Der blev også lagt vægt på, at en anerkendelse af kommuners adgang til at indgå samarbejder som det, der beskrives i sagen, ville medføre en uklart afgrænset undtagelse til forbuddet mod udøvelse af erhvervsvirksomhed.

Konsekvens af manglende hjemmel

Med henvisning til den manglende hjemmel for samarbejdet anførte ministeriet, at kommunerne enten skal opsige deres samarbejdsaftale, så den er bragt til ophør senest 31. december 2020, eller at samarbejdet inden samme dato skal lovliggøres.

kontakt

Rikke Søgaard Berth

Partner

Malene Graff

Specialistadvokat