Den første principielle kendelse i MgO-sagskomplekset blev afsagt 21. juni 2017.
Siden da er der blevet afsagt en række voldgiftskendelser om brug af MgO-plader. Kendetegnende for sagerne er, at udfaldet har været varierende. Det afgørende har været, hvem der har foretaget materialevalget, samt hvad der var god byggeskik på det tidspunkt, de respektive byggerier blev projekteret.
Få overblik over de seneste MgO-sager her: Status i MgO-sagskomplekset
Voldgiftsretten: Bygherrer kunne ikke holdes ansvarlige
Efter udfaldet af de tidligere sager i MgO-sagskomplekset var parterne under sagen enige om, at MgO-pladerne var uegnede som vindspærreplader i det danske klima. Voldgiftsretten lagde derfor til grund, at det var en mangel ved byggeriet, at der blev anvendt MgO-plader. Spørgsmålet var imidlertid, hvem der skulle bære ansvaret herfor.
Det afgørende spørgsmål i forhold til placeringen af ansvar i MgO-sagerne har været, om manglen ved pladerne kunne kvalificeres som en entrepriseretlig udviklingsskade. Herved forstås mangler ved ydelsen, som opstår, uanset om arbejdet er udført fagmæssigt korrekt og i overensstemmelse med god byggeskik på udførelsestidspunktet. Hvis en mangel karakteriseres som en udviklingsskade, vil efterfølgende resultatet være, at entreprenøren og/eller rådgiveren ikke kan holdes ansvarlig, og at bygherren selv må bære den såkaldte udviklingsrisiko.
Beslutningen om at anvende MgO-plader blev i sagen truffet af hovedentreprenøren i 2013. På det tidspunkt var anvendelsen af pladerne i danske byggerier stadig forholdsvis ny. Pladerne blev nemlig først introduceret på det danske marked i 2010. Udviklingen gik dog hurtigt, og allerede ultimo 2012 udgjorde MgO-plader ca. 75 % af markedet. Voldgiftsretten fandt herefter, i overensstemmelse med de tidligere sager, at MgO-plader var blevet et gængs og anerkendt produkt i 2013. Men ligesom i de øvrige sager, udtalte voldgiftsretten også i denne sag, at for at reglerne om byggetidens viden og udviklingsrisiko kunne virke ansvarsfritagende for hovedentreprenøren, er det en betingelse, at der var tale om et gennemprøvet produkt, så produktet kunne anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet.
Voldgiftsretten fandt, at der på tidspunktet for materialevalget i april 2013 ikke forelå en sådan generel viden, at pladerne kunne anses for forsvarlige og fornuftige til formålet. Ifølge voldgiftsnævnets vurdering havde hovedentreprenøren heller ikke afgivet en sådan (subjektiv) viden, der kunne begrunde, at bygherrerne set i dette lys selv måtte bære risikoen forud for offentliggørelsen af BYG-ERFA bladet i december 2013.
Totalrådgiveren kunne ikke holdes ansvarlig
Det var hovedentreprenøren, der bragte MgO-pladerne i forslag. Totalrådgiveren ønskede i den forbindelse yderligere oplysninger om pladerne og godkendte efterfølgende hovedentreprenørens forslag. Voldgiftsretten udtalte, at det påhvilede hovedentreprenøren at sikre, at totalrådgiveren modtog tilstrækkelige oplysninger til at kunne vurdere pladernes egnethed, herunder vurdere om der skulle iværksættes yderligere undersøgelser. Derudover fandt voldgiftsretten, at totalrådgiveren ved at have godkendt forslaget ikke havde accepteret at overtage ansvaret for vurderingen af materialets egnethed. Da hovedentreprenøren på eget initiativ valgte den alternative vindspærreplade, fandt voldgiftsretten ikke grund til at fravige udgangspunktet om, at hovedentreprenøren var ansvarlig for manglerne ved de uegnede plader. Da totalrådgiveren ikke i øvrigt havde handlet selvstændigt ansvarspådragende over for bygherrerne, gik han fri.
Tabsopgørelse: ikke grundlag for fradrag for forøgede omkostninger
Vedrørende tabets opgørelse, fandt voldgiftsretten, at det ikke var godtgjort, at bygherrernes påstande om betaling for udgifter til afhjælpning af manglerne indeholdt udgifter til afhjælpning af følgeskader, jf. AB 92 § 35. Hovedentreprenøren havde således ikke løftet bevisbyrden for, at påstandene indeholdt andet end de nødvendige udbedringsarbejder.
Derudover tog voldgiftsretten også stilling til, om der skulle ske fradrag efter det erstatningsretlige princip om, at der ikke må opnås en berigelse med erstatningen, i kendelsen omtalt som "nyt for gammelt". Det blev afvist. Hovedentreprenøren gjorde således gældende, at bygherren i forbindelse med udskiftning af pladerne havde opnået en længere levetid på byggeriet, end hvad bygherren kunne have forventet med mangelfri plader. Efter voldgiftsrettens opfattelse var det ikke tilfældet.
Under sagen havde hovedentreprenøren yderligere gjort gældende, at bygherrerne ikke havde opfyldt deres tabsbegrænsningspligt, idet de burde have foretaget afhjælpning tidligere. Voldgiftsretten fandt det imidlertid ikke godtgjort, at der burde være sket afhjælpning på et tidligere tidspunkt, hvorfor der ikke var grundlag for fradrag for evt. forøgede omkostninger.
Seneste kendelser følger tidligere afgørelser i MGO-sagskomplekset
Den seneste kendelse er afsagt i tråd med de tidligere kendelser i MgO-sagskomplekset og er – ligesom de øvrige sager – afgjort på baggrund af sagens konkrete omstændigheder, herunder aftaleforholdene (særligt hvem der har foreslået og anbefalet brug af MgO-plader), afleveringstidspunkt for entreprisen, entrepriseformen, sagens fakta mv.
Det har således været afgørende for udfaldet af den seneste kendelse, hvem af de involverede parter, der har foretaget materialevalget og på hvilket tidspunkt. Da hovedentreprenøren foretog materialevalget på et tidspunkt, hvor der ikke var viden om, at materialet var gennemprøvet og dermed forsvarligt og fornuftigt til formålet, måtte hovedentreprenøren i denne sag selv bære mangelsansvaret.
For så vidt angår rådgiverens ansvar, er voldgiftsrettens kendelse i overensstemmelse med, hvad vi har set i tidligere sager. Efter sagens omstændigheder var der intet at bebrejde totalrådgiveren, idet pligten til at foretage undersøgelser om materialets egnethed påhvilede hovedentreprenøren uanset totalrådgiverens efterfølgende godkendelse af materialevalget. Voldgiftsretten fastholder dermed udgangspunktet om, at det er entreprenøren, som må bære mangelsansvaret, når entreprenøren har foretaget materialevalget. Den første kendelse fra 2017 faldt dog anderledes ud, idet det var rådgiveren, som skulle undersøge og vurdere forslaget om brugen af MgO-plader.
Derudover var det afgørende for sagens udfald, om manglen ved pladerne kunne kvalificeres som en entrepriseretlig udviklingsskade, hvilket voldgiftsretten afviste. Voldgiftsretterne har dog ikke været helt enige på det punkt. Ved den første kendelse i 2017 fandt voldgiftsretten ikke, at der var tale om en udviklingsskade, hvorimod det modsatte var tilfældet i kendelserne af 30. april og 7. maj 2019. I den første kendelse fandt voldgiftsretten, at manglerne ved pladerne kunne være opdaget (i år 2010) ved almindeligt kendte undersøgelsesmetoder, mens man i de senere kendelser fandt, at MgO-pladerne var blevet et almindeligt anerkendt og gængs produkt (i år 2014).
Sagerne er derfor faldet forskelligt ud, idet MgO-pladerne først senere var blevet så anerkendte, at det måtte anses for forsvarligt af entreprenøren at anvende dem, således at bygherren selv måtte bære risikoen. Sagernes udfald har derfor været baseret på gængs viden om produktet på tidspunktet for udførelsen af det pågældende bygningsarbejde. Det er i den forbindelse interessant, at BYG-ERFA bladene får meget afgørende betydning for sagerne udfald i forhold til spørgsmålet om byggetidens viden og udviklingsrisiko.