Siden EU-Domstolens dom i Autorità-sagen har der hersket en vis usikkerhed om ordregiver i udbudsbekendtgørelsen skulle angive rammeaftalens maksimale mængde eller værdi. Med EU-Domstolens svar på Klagenævnet for Udbuds præjudicielle forelæggelse er betydningen heraf nu slået fast.

EU-Domstolen afsagde 17. juni 2021 dom i sagen Simonsen & Weel mod Region Nordjylland og Region Syddanmark (C-23/20). Dommen giver svar på de spørgsmål, som Klagenævnet for Udbud forelagde EU-Domstolen tilbage i 2020.

Spørgsmålene i Simonsen & Weel-sagen

EU-Domstolens dom kommer på baggrund af en klage, der tilbage i 2019 blev indbragt for Klagenævnet for Udbud af Simonsen & Weel over Region Nordjylland og Region Syddanmarks udbud af en rammeaftale om levering af sonderemedier.

Simonsen & Weel gjorde over for Klagenævnet gældende, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet var overtrådt, da regionerne ikke havde oplyst hverken rammeaftalens anslåede eller maksimale værdi i udbudsbekendtgørelsen. Samtidig nedlagde Simonsen & Weel påstand om, at Klagenævnet skulle annullere tildelingsbeslutningen og samtidig anvende sanktionen "uden virkning", dvs. påbyde regionerne at bringe de indgåede rammeaftaler til ophør.

For at få afklaret de tvivlsspørgsmål, som opstod omkring anvendelsen af rammeaftaler i kølvandet på Autorità-sagen (C-216/17), valgte Klagenævnet at forelægge følgende spørgsmål for EU-Domstolen (vores omskrivning):

  • Skal udbudsbekendtgørelsen indeholde oplysning om den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi af den udbudte rammeaftale?
  • Skal udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne indeholde en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af den udbudte rammeaftale, således at rammeaftalen har udtømt sine virkninger, når denne grænse er nået?
  • Skal en kontrakt erklæres for uden virkning, hvis den anslåede og maksimale mængde og/eller værdi af rammeaftalen ikke er oplyst?

Pligt til at oplyse den maksimale mængde eller værdi

EU-Domstolen nåede frem til, at udbudsbekendtgørelsen skal indeholde en angivelse af den anslåede og maksimale mængde og/eller værdi, og at rammeaftaler kun kan anvendes op til den maksimale mængde og/eller værdi. Herefter har rammeaftalen udtømt sin virkning.

I dommen henviser EU-Domstolen til reglerne om beregningen af kontraktværdien og til ordregivers forpligtelse til i udbudsbekendtgørelsen at formulere sig klart og præcist. EU-Domstolens ræsonnemt er, at tilbudsgiver – på baggrund af udbudsbekendtgørelsen – skal være i stand til at vurdere, om tilbudsgiver kan opfylde rammeaftalen. Herudover vil det ifølge EU-Domstolen kunne føre til misbrug af rammeaftalen, hvis ikke ordregiver var forpligtet til at oplyse – og respektere – den maksimale mængde og/eller værdi.

I forlængelse af sin konklusion præciserer EU-Domstolen, at der vil kunne foretages ændringer i rammeaftalen, hvis ikke ændringen er af væsentlig karakter.

Desuden præciseres det, at den maksimale mængde eller værdi efter omstændighederne kan oplyses i udbudsbetingelserne, hvis ikke tilbudsgiver er tvunget til at tilkendegive sin interesse i at afgive tilbud. Denne del af Domstolens præmisser står dog ikke helt klart, og vores anbefaling er derfor, at både den anslåede og den maksimale mængde eller værdi bør oplyses i udbudsbekendtgørelsen.

Rammeaftale kendes Ikke for "uden virkning"

Manglende angivelse af den maksimale mængde og/eller værdi i udbudsbekendtgørelsen medfører ikke, at rammeaftalen kendes for "uden virkning". Som begrundelse henviser EU-Domstolen i sin afgørelse til, at sanktionen "uden virkning" er begrænset til de tilfælde, hvor en kontrakt, herunder en rammeaftale, er indgået uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

Simonsen & Weel-sagens betydning for ordregiver

Med dommen fastslår EU-Domstolen, at ordregiver er forpligtet til at oplyse både den anslåede og den maksimale mængde og/eller værdi i udbudsbekendtgørelsen. Det slås samtidig fast, rammeaftalen vil have udtømt sin udbudsretlige virkning, når den oplyste mængde og/eller værdi er nået. Ordregiver vil herefter kun kunne afløfte sin udbudspligt i henhold til rammeaftalen, hvis det kan ske efter reglerne om ændringer.

Den anslåede værdi skal – som hidtil – være baseret på et sagligt skøn. Det er derfor fortsat vigtigt, at ordregiver ikke kunstigt oppuster det forventede aftag på rammeaftalen, men oplyser det reelle forventede forbrug. Det er derimod mere naturligt at indlægge lidt luft i den maksimale anslåede værdi og/eller mængde - typisk ved, at ordregiver får mulighed for at forhøje den økonomiske ramme inden rammeaftalens udløb.

At manglende angivelse af den maksimale mængde og/eller værdi ikke kan føre til, at sanktionen "uden virkning" finder anvendelse er måske ikke så overraskende. Ordregiver bør dog være opmærksom på, at den manglende angivelse af den anslåede og maksimale mængde og/eller værdi formentlig vil medføre annullation af tildelingsbeslutningen, hvorefter ordregiver som udgangspunkt vil være forpligtet til bringe rammeaftalen til ophør. Klagenævnet for Udbud har således i tidligere kendelser fundet, at forkert udfyldelse af udbudsbekendtgørelsen kan medføre annullation af tildelingsbeslutningen.

Det er ikke med dommen afgjort, om tildeling af kontrakter ud over den maksimalt anførte mængde og/eller værdi, skal erklæres for uden virkning. Det vil dog ofte være tilfældet – enten fordi disse indkøb selvstændigt set gribes af udbudspligten, eller fordi indkøb ud over rammen vil blive betragtet som en grundlæggende ændring.

Vil du vide mere?

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Anders Jakobsen

Advokat