Klagenævnets kendelse af 29. april 2020, Eksponent ApS mod Gentofte Kommune, vedrørte et offentligt udbud, som blev iværksat efter udbudslovens afsnit II. Den udbudte kontrakt omfattede levering af it-ydelser, herunder udvikling, etablering og drift af en ny hovedhjemmeside til brug for ordregiveren.
Ordregiveren stillede ved udbuddet krav om, at interesserede tilbudsgivere skulle godtgøre deres tekniske formåen ved at fremlægge referencer fra sammenlignelige opgaver. I udbudsbetingelserne og -bekendtgørelsen stod der følgende:
"Mindstekrav:
- Det er et mindstekrav, at Tilbudsgiver har minimum tre (3) referencer fra tilsvarende opgave. Ved ’tilsvarende’ forstås levering i form af design, udvikling og implementering af en ny corporate hjemmeside, leveret til en offentlig kunde. Med corporate hjemmeside skal forstås kundens hovedhjemmeside, som er det site der tilgås via URL’en www.indsætkundensnavn.dk
- Det er et mindstekrav, at minimum én (1) reference vedrører levering i form af design, udvikling og implementering af en ny corporate hjemmeside, leveret til en dansk kommune. (se definition af corporate hjemmeside i bullit ovenfor).
(…)"
Efter udløbet af fristen for at afgive tilbud havde ordregiveren modtaget tre tilbud. Ordregiveren besluttede sig umiddelbart herefter for at tildele kontrakten til én af de tre tilbudsgivere og informerede samtidig de to øvrige tilbudsgivere om tildelingsbeslutningen.
Én af de forbigåede tilbudsgivere henvendte sig efterfølgende til ordregiveren og klagede over ordregiverens tildelingsbeslutning. Klager mente, at den valgte tilbudsgiver havde anført to ugyldige referencer i sit ESPD. Klageren gjorde i den forbindelse gældende, at de to referencer ikke vedrørte levering af "corporate hjemmesider", og at referencerne derfor ikke opfyldte udbudsmaterialets mindstekrav.
Selvom ordregiveren var uenig i klagerens synspunkt om, at den ene reference ikke opfyldte udbudsmaterialets mindstekrav, måtte ordregiveren medgive klageren, at den anden reference ikke opfyldte mindstekravet. Under henvisning til udbudslovens § 159, stk. 5 besluttede ordregiveren sig derfor for at anmode den valgte tilbudsgiver om at supplere sit tilbud ved at fremlægge en ny reference, der opfyldte udbudsmaterialets krav.
Den valgte tilbudsgiver sendte herefter en ny reference til ordregiveren og vedhæftede ved samme meddelelse tre yderligere referencer.
Efter modtagelsen af de supplerende referencer henvendte ordregiveren sig til klageren og oplyste vedkommende om, at den valgte tilbudsgiver havde suppleret sit tilbud med i alt fire nye referencer, som alle opfyldte mindstekravene. Ordregiveren meddelte derfor klageren, at der ikke var anledning til at ændre den meddelte tildelingsbeslutning, og at beslutningen derfor ville blive opretholdt.
En måned efter ordregiveren havde meddelt klageren om de supplerende referencer og ordregivers (fortsatte) tildelingsbeslutning, indgik ordregiveren og den valgte tilbudsgiver kontrakt. Kort tid efter kontraktindgåelsen indbragte klageren sagen for Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregiveren havde overtrådt de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, som ikke opfyldte mindstekravet til teknisk og faglig formåen. Herudover gjorde klageren gældende, at ordregiveren ikke havde været berettiget til at indhente de supplerende oplysninger hos den valgte tilbudsgiver. På den baggrund skulle klagenævnet annullere ordregiverens tildelingsbeslutning.
Ordregiveren bestred klagerens påstande. Ordregiveren gjorde desuden gældende, at klageren havde udvist retsfortabende passivitet ved at undlade at gøre indsigelser mod den fastholdte tildelingsbeslutning, som ordregiveren havde orienteret klageren om en måned før kontraktens indgåelse. Det var derfor ordregiverens opfattelse, at klageren havde fortabt sin ret til at indbringe sagen for Klagenævnet for Udbud.
Afgørelsen i Klagenævnet for Udbud
Klagenævnet bemærkede indledningsvis, at det var ubestridt, at den valgte tilbudsgiveres ene reference ikke opfyldte udbudsmaterialets mindstekrav, idet referencen ikke vedrørte leveringen af en "corporate hjemmeside". Det valgte tilbud skulle således anses for at være ukonditionsmæssigt på tildelingstidspunktet.
Klagenævnet udtalte efterfølgende, at udbudslovens § 159, stk. 5 giver ordregivere mulighed for at anmode ansøgere eller tilbudsgivere om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgninger eller tilbud, hvis ansøgningen eller tilbuddet er fejlbehæftet, ufuldstændigt eller hvis der mangler specifikke dokumenter. Efter lovbemærkningerne er det dog en forudsætning, at anmodningen ikke medfører, at den pågældende tilbudsgiver får mulighed for at fremsætte en ny ansøgning eller et nyt tilbud. Der vil som udgangspunkt ikke være tale om en ny ansøgning eller et nyt tilbud, hvis det objektivt kan konstateres, at oplysningerne forelå på tidspunktet forud for udløbet af ansøgnings- eller tilbudsfristen.
I forlængelse af ovenstående udtalte klagenævnet, at der ikke er mulighed for at indhente supplerende oplysninger i de tilfælde, hvor det er angivet i udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til afvisning af ansøgningen eller tilbuddet. Det fremgår af udbudslovens § 159, stk. 6, som er en kodificering af EU-Domstolens faste retspraksis.
På den baggrund konstaterede klagenævnet, at det fremgik udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at referencekravene var mindstekrav, hvilket indebar, at ordregiveren havde været forpligtet til at afvise den valgte tilbudsgivers tilbud. Ordregiveren havde derfor handlet i strid med udbudsreglerne og -principperne ved at indhente de nye referencer hos den valgte tilbudsgiver. Klagenævnet annullerede herefter ordregiverens tildelingsbeslutning.
Afslutningsvis bemærkede klagenævnet, at der ikke var grundlag for at konstatere, at klager havde udvist retsfortabende passivitet ved ikke straks at gøre indsigelser mod ordregiverens beslutning om at anmode den valgte tilbudsgiver om nye referencer.
Overraskende begrundelse
I den konkrete sag fremgik det af udbudsmaterialet, at det var et mindstekrav, at tilbudsgiveren skulle have tre referencer fra tilsvarende opgaver. Det fremgik dog ikke, at mangelfulde referencer ville medføre, at tilbuddet ville blive afvist som ukonditionsmæssigt. Klagenævnet begrundede imidlertid sagens resultat med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 6. Med denne specifikke henvisning antydede klagenævnet, at det var ordregiverens anvendelse af begrebet "mindstekrav" alene, der medførte, at ordregiver var afskåret fra at indhente supplerende oplysninger.
Klagenævnets begrundelse er meget overraskende.
For det første, idet sagen – efter vores vurdering – kunne (og burde) være afgjort allerede inden for rammerne af udbudslovens § 159, stk. 5, da ordregiverens anmodning gav tilbudsgiveren mulighed for at fremsætte et nyt tilbud.
For det andet vil klagenævnets henvisning til udbudslovens § 159, stk. 6 i praksis medføre, at det aldrig vil være muligt at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgninger/tilbud i forhold til egnethedskrav, idet ordregiver skal fastsætte egnethedskrav som mindstekrav (minimumskrav), jf. udbudslovens § 140, stk. 2. En sådan fortolkning synes heller ikke at være i overensstemmelse med klagenævnets tidligere praksis, se f.eks. klagenævnets kendelse af 13. november 2018 Justsen Energiteknisk A/S mod SK Varme A/S og kendelse af 5. februar 2015, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark, hvor ordregiveren dog havde taget et udtrykkeligt forbehold for at indhente supplerende egnethedsoplysninger.
Det er på den baggrund vores klare forventning, at kendelsen vil blive en enlig svale.