EU-Domstolen har i en ny dom taget stilling til, hvorvidt offentlige myndigheders samarbejde om støtteaktiviteter kan være en horisontal aftale, der er undtaget udbud. Domstolen udelukker ikke, at det kan være tilfældet, men stiller samtidig visse krav til samarbejdet.

Sagen omhandler delstaten Berlin og byen Kølns samarbejde om udviklingen af et it-system til indsatsstyring i forbindelse med brandslukning og andre ulykker.

Delstaten Berlin havde til brug for brandvæsenets indsatsstyring fået udviklet it-systemet IGNIS Plus. Man indgik herefter aftale med byen Køln i 2017 om, at IGNIS Plus skulle stilles vederlagsfrit til rådighed for Køln til brug for dennes indsatsledelse.

I tillæg til aftalen blev der indgået en samarbejdsaftale, der forpligtede delstaten Berlin og byen Køln til at stille eventuelle tilpasninger og videreudvikling gratis til rådighed for den anden part. Ingen af parterne var dog forpligtede til at tilpasse eller udvikle systemet.

En privat it-leverandør, ISE, valgte at klage over samarbejdet, og gjorde gældende, at samarbejdsaftalen burde have været udbudt i henhold til udbudsreglerne.

Den tyske domstol, der behandlede sagen i anden instans, forelagde sagen for EU-Domstolen, og spurgte bl.a. om bidrag i form af tilpasning og udvikling af et it-system er tilstrækkeligt til at undtage et samarbejde fra udbud. Når det var relevant, skyldes det, at samarbejdet, ikke vedrørte selve den ydelse – konkret brandslukning mv. – der skulle leveres til borgerne.

Horisontale samarbejder

Aftaler mellem offentlige myndigheder kan være undtaget udbud i henhold til udbudsdirektivet artikel 12, stk. 4, der er implementeret ved udbudslovens § 15. Det gælder i de tilfælde, hvor aftalen:

  • Etablerer et samarbejde med det formål at sikre, at offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger.
  • Samarbejdet udelukkende vedrører ydelser af almen interesse, og
  • ordregiverne på markedet udfører mindre end 20 % af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.

I sagen var det den første betingelse, som den tyske domstol ønskede EU-Domstolens bidrag til fortolkning af.

EU-Domstolens afgørelse


EU-Domstolen når for det første frem til, at offentlige myndigheders ydelser ikke nødvendigvis skal være identiske, og at opgaven ikke skal udføres i fællesskab.

Dette er, set fra et dansk perspektiv, ikke overraskende, og følger bl.a. også af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. januar 2018, Det Danske Madhus mod Norddjurs Kommune.

For det andet påpeger Domstolen, at samarbejdet kan vedrøre alle typer af aktiviteter, og at "alle typer af aktiviteter" også omfatter støtteaktiviteter til en offentlig ydelse. Det er dog en forudsætning, at støtteaktiviteten reelt bidrager til udførelsen af tjenesteydelse. EU-Domstolen lod det efterfølgende være op til den tyske domstol at afgøre, om et it-system som i den konkrete sag udgør et reelt bidrag.

Deltagelse af private virksomheder


Det fremgår hverken af udbudslovens § 15 eller af udbudsdirektivets art 12, stk. 4, at private ikke kan deltage i samarbejdet.

Af ligebehandlingsprincippet og ældre domme fra EU-Domstolen følger det dog, at private virksomheder ikke må tilgodeses som følge af samarbejdet. Det betyder at private i hvert fald ikke kan deltage direkte i samarbejdet.

I sagen betød det desuden, at såvel delstaten Berlin og byen Köln skulle råde over kildekoden til it-systemet, idet den oprindelige leverandør af it-systemet ellers ville blive tilgodeset. Det er uklart, hvorvidt der hermed menes, at de begge skulle have den fulde ophavsret til kildekoden, men det kan formentlig ikke kræves. I stedet må det være afgørende, at de hver især har ret til at lade tredjemand tilpasse og udvikle systemet.

I forlængelse heraf pålagde Domstolen de to myndigheder at offentliggøre kildekode mv. i det tilfælde, at der iværksættes et udbud med henblik på tilpasning og udvikling af systemet.

Perspektivering og opmærksomhedspunkter

Med Domstolens afgørelse er det nu klart, at offentlige myndigheder kan samarbejde om udvikling, vedligeholdelse, drift mv. af it-systemer til brug for levering af offentlige ydelser. I de senere år har det navnlig været relevant i forbindelse med brugen af telemedicin, hvor it-systemer (eller andre ydelser) jo kun er en støtte til den sundhedsfaglige indsats i kommuner og regioner.

Samarbejdet skal fortsat være reelt, og de øvrige parter i samarbejdets ydelser må derfor ikke udelukkende bestå af betaling af vederlag eller rene biydelser. I praksis stilles der dog ikke store krav til realiteten i samarbejdet.

Inden en sådan samarbejdsaftale indgås skal de deltagende myndigheder yderligere sikre sig, at de har retten til selv eller ved tredjemand at (videre)udvikle, vedligeholde og/eller forestå driften systemet. Er det ikke tilfældet, kan samarbejdsaftalen ikke lovligt indgås uden udbud, da den ellers vil tilgodese leverandøren af systemet. Om det er tilfældet, vil bero på aftalen med leverandøren.

Udover de begrænsninger, der følger af udbudsreglerne, skal kommuner og regioner være opmærksomme på, om de lovligt kan beskæftige sig med de opgaver, der er omfattet af samarbejdet. Fx blev samarbejdet sidenhen underkendt i sagen fra Norddjurs Kommune, uagtet at samarbejdet lovligt kunne gennemføres i henhold til udbudsreglerne, fordi der ikke var hjemmel til et sådant samarbejde.



EU-Domstolen dom af 28. maj 2020 -sag C-796/18, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Anne Katrine Elkjær-Holm

Advokat

Anders Jakobsen

Advokatfuldmægtig