Offentlige indkøb, der overskrider tærskelværdien, skal som udgangspunkt udbydes. Det er en grundlæggende forudsætning for ordregiveres vurdering af en eventuel udbudspligt – og således overholdelse af udbudsreglerne - at kontrakternes værdi opgøres på den korrekte måde.

Opdeling af kontrakten

Ordregivere har fri mulighed for at opdele en kontrakt i delkontrakter. Dette kan i mange tilfælde medvirke til at højne konkurrencen – fx ved at give mindre virksomheder muligheden for at byde ind på dele af den samlede opgave.

Ordregivers vide rammer i relation til opdelingen af en kontrakt gælder dog alene i relation til ydelsesmæssige opdeling (det kontraktuelle setup). I udbudsretligt regi er ordregiver underlagt udbudslovens §§ 29-38 om beregningen af kontraktens værdi.

Dette betyder i grove træk, at ordregiver – på trods af opdelingen i delkontrakter – skal vurdere værdien af den samlede anskaffelse, medmindre en opdeling (i udbudsretlig sammenhæng) er objektivt begrundet, jf. udbudslovens § 30, stk. 2.

Successive indkøb

Der skelnes overordnet om to forskellige situationer, hvor flere (del)kontrakter skal lægges sammen ved den udbudsretlige beregning af kontraktens værdi:

  • Ved opdeling af ydelser, der vedrører samme projekt/indkøb.
  • Ved indkøb af ydelser, som har en tids- og indholdsmæssig sammenhæng.

De successive indkøb (ved indkøb af ydelser, som har en tids- og indholdsmæssig sammenhæng) er reguleret i udbudslovens § 35. Det følger heraf, at beregningen af værdien af vare- eller tjenesteydelseskontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum, eller som skal fornyes inden for et bestemt tidsrum, sker på én af følgende måder:

  • (1) Den samlede faktiske værdi af lignende successive kontrakter, der er tildelt i løbet af de foregående 12 måneder eller det foregående regnskabsår (under hensyntagen til det kommende forbrug), eller
  • (2) den samlede anslåede værdi af de successive kontrakter, der vil blive tildelt i løbet af de 12 måneder, der følger efter den første levering, eller i løbet af regnskabsåret, når dette er over 12 måneder.

Den tidsmæssige sammenhæng

Det er en grundlæggende forudsætning for at regne indkøb som successive, at disse har en tidsmæssig sammenhæng.

Værdien af successive indkøb kan enten opgøres tilbageskuende (1) eller fremadrettet (2), som illustreret her:

Successive indkøb  tidspunkt for vurderingen


Den tidsmæssige sammenhæng er i lovbestemmelsen baseret på 12 måneder (eller et regnskabsår). Ud over denne objektive tidsmæssige betingelse følger det af de specielle bemærkninger til udbudslovens § 35, at der skal være en vis grad af forudsigelig for ordregiver omkring de løbende indkøbsbehov: ”Er det ikke forudsigeligt for udbyder, at der vil blive indgået flere lignende kontrakter inden for det samme år, vil kravet om regelmæssighed sjældent være opfyldt.”

Der er tale om en konkret vurdering, som bl.a. afhænger af ordregivers historiske forbrug, anslået fremtidigt behov og ydelsens karakter. Det er en forudsætning for vurderingen, at ordregiver skaber klarhed over sin organisation – herunder decentrale enheders indkøb og fremtidigt behov herfor.

Den indholdsmæssige sammenhæng

For at indkøb kan være successive er det også nødvendigt, at disse har en indholdsmæssig sammenhæng. Indkøbene skal på den måde "ligne hinanden", før de skal lægges sammen i en udbudsretlig forstand.

Ved vurderingen af, om flere indkøb ligner hinanden, vil der især skulle lægges vægt på kontraktens genstand, vilkår samt ydelsernes leverandørfelt. Der vil altså være tale for en sammenlægning, hvis ydelserne kan leveres af de samme leverandører.

De to beregningsmetoder

Ordregiver har en vis grad af frihed til at bestemme hvilken beregningsmetode, der skal bruges. Der er derfor tale om alternative metoder, og lovbemærkningerne giver ikke yderligere indsigt i, hvordan ordregiver skal foretage sit valg. Ordregiver skal dog foretage sin vurdering på saglig vis, og der skal opereres med en vis forsigtighed. Ordregivers valg må på den måde ikke foretages for at udelukke indkøbet fra udbudsreglerne.

Det fremgår hertil af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens "Vejledning om udbudsreglerne, 2016, side 37 at reglen indebærer, at

"i situationer, hvor en ordregiver ved brug af en af disse to beregningsmetoder anslår kontraktens værdi til at ligge tæt på, men under den relevante tærskelværdi, vil ordregiveren være forpligtet til at foretage beregningen efter den anden metode for at sikre sig, at den anslåede kontraktværdi faktisk ligger under tærskelværdien.

Hvis de to metoder giver forskellige resultater, så den anslåede kontraktværdi er over tærskelværdien ved den ene metode, men under tærskelværdien ved brug af den anden, vil ordregiver være forpligtet til at udbyde kontrakten i henhold til udbudsloven, medmindre der er konkrete og saglige grunde til, at den ene beregningsmetode giver et mere præcist resultat end den anden."

Ordregivers valgfrihed er således til en vis grad illusorisk, idet der i mange tilfælde formentlig vil være en pligt til at foretage en vurdering efter begge beregningsmetoder.

Nyeste praksis

Der ses ikke meget praksis om den udbudsretlige håndtering af successive indkøb. Det norske Klagenævn for Udbud (KOFA) har dog for nyligt – i afgørelse af 7. april 2020 – taget stilling til en interessant sag om et politidistrikt manglende udbud af successive indkøb af tolke- og translatørydelser.

Afgørelsen udsprang af en konkurrerende og forbigået virksomhed, som via aktindsigt fik nys om politidistriktets ulovlige løbende, direkte tildelinger uden udbud. I hver af de foregående 4 år oversteg forbruget af tolkeydelser tærskelværdien.

Indklagede gjorde overordnet to påstande gældende:

Påstand 1: Tolke- og translatørydelser er ikke ”lignende”

Ved påstand 1 argumenterede indklagede for, at der grundlæggende er tale om to forskellige ydelser, idet tolketjenester vedrører oversættelse af "det talte" sprog, mens translatørydelser vedrører skriftlig oversættelse. Det var desuden indklagedes opfattelse, at de to ydelser er så specialiserede, at der er forskel på leverandørfeltet for henholdsvis tolke- og translatørydelser.

Påstand 2: Tolkeydelser på forskellige sprog er ikke ”lignende”

Indklagedes anden påstand var øjensynligt et forsøg på at få de løbende indkøb af tolkeydelser under tærskelværdien ved hjælp af en yderligere opdeling. Indklagede gjorde gældende, at de enkelte sprog (også) udgør en ydelse for sig.

Klagenævnet fandt, at forskellen på tolke- og translatørydelser er så markant, at disse ydelser kan holdes adskilt ved opgørelsen af kontraktens værdi. I relation til påstanden om, at de enkelte tolkeydelser desuden skal holdes adskilt fandt Klagenævnet ikke, at ydelsernes karakter kunne berettige en opdeling. Klagenævnet udtalte også, at tærsklen for, hvornår en kontrakt er ”lignende” ikke kan sættes højt, og at de enkelte sprog kunne adskilles i et udbud (i delaftaler), og at der ikke var beskyttelsesværdige hensyn som kunne begrunde, at det samlede tolkebehov ikke skulle udbydes.

Hortens bemærkninger

Den norske afgørelse er et spændende eksempel på den retlige prøvelse af kravet om indholdsmæssig sammenhæng ved successive indkøb.

Det er bemærkelsesværdigt, at Klagenævnet udtaler, at der ikke skal frygtelig meget til, før ydelser er "lignende", og samtidig finder, at tolke- og translatørydelser adskiller sig tilstrækkelig meget fra hinanden, til at der ikke er tale om ensartede ydelser. Vurderingen er konkret, og det er således ikke givet, at det danske Klagenævn for Udbud vil nå samme resultat.

Det er desuden bemærkelsesværdigt, at denne afgørelse er nr. 2 i rækken af - hvad der må forventes at være en længere række - lignende prøvelser. Politidistriktets indkøbspraksis er på den måde gennemgående for hele Norge, og er tilsyneladende baseret på en publikation, hvor den norske "regeringsadvokat" vurderer, at hver sprog skal anses som en selvstændig anskaffelse.

Ikke overraskende tyder det på, at de norske politimyndigheder vil indbringe sagen for domstolene. Vi har således ikke hørt det sidste til problemstillingen.

Læs afgørelsen her på norsk: Klagenemnda for offentlige anskaffelser


kontakt

Andreas Christensen

Partner

Sebastian Greva

Advokatfuldmægtig