Det norske Klagenævn for Udbud (KOFA) har i en ny afgørelse taget stilling til Det Norske Institut for Folkesundheds indgåelse af tre separate kontrakter, som alle var indgået direkte og uden udbud med henvisning til den akutte situation opstået som følge af Covid-19-epidemien.

Afgørelsen er interessant i et dansk perspektiv, fordi den indeholder KOFA's vurderinger af, om betingelserne for at gennemføre et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, svarende til betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5, har været til stede, og særligt forholder sig til betingelsen om, at en direkte tildeling i den situation ikke må gå længere end strengt nødvendigt.

I april 2020 indgik det norske Institut for Folkesundhed dels en samarbejdskontrakt om udvikling af appen Smittestop og dels en kontrakt om efterfølgende vedligeholdelse og tilretning af appen med Simula Research Laboratory AS. Endvidere indgik Institut for Folkesundhed en løbende kontrakt om en cloudplatform til brug for smittestop-appen med Crayon AS. Den sidstnævnte kontrakt var indgået med henvisning til en rammeaftale indgået i 2019 med bl.a. Crayon AS.

KOFA modtog herefter en klage, som gik på, at der i alle tre tilfælde var tale om ulovlige direkte anskaffelser, som burde have været konkurrenceudsat. Klagerne gjorde gældende, at selvom Covid-19-epidemien havde medført en ekstraordinær situation, så var der ikke grundlag for at indgå kontrakterne direkte.

Betingelserne for direkte tildeling var til stede

KOFA behandlede i sin afgørelse de tre kontraktindgåelser for sig. KOFA fandt i alle tre tilfælde, at betingelserne for at indgå en kontrakt direkte og uden udbud som følge af den akutte og uforudsete situation, som epidemien havde medført, var til stede. For så vidt angik kontrakten om cloudplatformen til brug for smittestop-appen kom KOFA imidlertid frem til, at Instituttet for Folkesundhed i forhold til kontraktens varighed og dermed dens omfang var gået længere end strengt nødvendigt. Indgåelsen af den kontrakt udgjorde derfor en ulovlig direkte tildeling i strid med de norske udbudsregler. Vi vil i det følgende se nærmere på KOFA's begrundelse.

Kontrakten om cloudplatformen gik videre end nødvendigt

Kontrakten om cloudplatformen havde en estimeret værdi på NOK 10 mio. Kontrakt-værdien var derfor over den nationale tærskelværdi på NOK 1,3 mio., og anskaffelsen skulle derfor som udgangspunkt have været konkurrenceudsat. Kontrakten havde desuden en varighed på 5 år med option på forlængelse i yderligere 5 år.

Institut for Folkesundhed havde oplyst, at kontrakten om cloudplatformen var indgået på baggrund af den rammeaftale, som man i 2019 havde indgået bl.a. med Crayon AS.

Selvom rammeaftalen lagde op til, at Institut for Folkesundhed ved træk på aftalen skulle gennemføre et miniudbud mellem de tilknyttede leverandører, blev kontrakten om cloudplatformen imidlertid tildelt Crayon AS uden konkurrence. Institut for Folke-sundhed gjorde gældende, at rammeaftalen udgjorde grundlaget for tildelingen, og at det i det konkrete tilfælde, som følge af den akutte situation, havde været nødvendigt at anvende en anden tildelingsmetode, end den der var beskrevet i rammeaftalen, fordi der ikke var tid til at gennemføre et miniudbud.

KOFA fandt, at rammeaftalen ikke hjemlede en tildeling af kontrakt uden gennemførelse af et miniudbud. Kontrakten kunne derfor ikke betragtes som indgået i medfør af rammeaftalen. Indgåelsen af kontrakten om cloudplatformen skulle derfor, ligesom de to øvrige kontrakter, vurderes efter de norske udbudsregler og muligheden for at ind-gå en kontrakt direkte, hvis det er "umuligt" at overholde fristerne for et udbud som følge af forhold, der ikke skyldes ordregiveren, og som ordregiveren ikke har kunnet forudse.

KOFA fandt, at der på tidspunktet, hvor Covid-19 indtraf i Norge, var behov for at handle hurtigt for at kunne udføre effektiv smitteopsporing. KOFA fandt derfor, at det havde været "umuligt" for Institut for Folkesundhed at overholde fristerne for et ud-bud.

Kontraktens varighed

Det følger dog også af den konkrete bestemmelse i de norske udbudsregler, at kontraktens omfang ikke må være større end "strengt nødvendigt”.

KOFA fandt, at kontrakten i den konkrete situation var indgået med en varighed, der var længere end "strengt nødvendigt". KOFA henviste til, at det fremgår af lovbemærkningerne til den pågældende bestemmelse, at en kontrakt i den omhandlede situation ikke bør have en varighed, som er længere, end det som er nødvendigt for at kunne gennemføre en egentlig konkurrenceudsættelse. KOFA lagde i den forbindelse vægt på, at det ville have været muligt for Institut for Folkesundhed at gennemføre en tildeling på baggrund af den eksisterende rammeaftale eller at gennemføre et selvstændigt udbud af en cloudplatform og i den mellemliggende periode at indgå en midlertidig kontrakt af kortere varighed.

Konklusion

Af den grund kom Klagenævnet frem til, at kontraktindgåelsen om cloudplatformen var en ulovlig direkte anskaffelse. Institut for Folkesundhed blev pålagt at betale et gebyr på fem procent af anskaffelsens værdi.

Læs afgørelsen her på norsk:
Klagenemndas avgjørelse 22. marts 2021 i sak 2020/313

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Sidsel Marcussen

Advokat