Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 23. juni 2020 taget stilling til, hvorvidt ordregivers udskydelse af levering og forlængelse af den forhenværende kontrakt var ændring af grundlæggende elementer. Kendelsen er i vidt omfang konkret begrundet og ændrer ikke på tidligere praksis. Til gengæld bekræfter kendelsen, hvad der indtil nu har været antaget i den juridiske teori, at der i visse kontrakttyper kan være en videre adgang til at foretage ændringer.

Efter at have gennemført et EU-udbud af en it-kontrakt om arbejdstidstilrettelæggelse og personalestyring opstod der i forbindelse med leveringen forsinkelser, da udviklingen og tilpasningen viste sig mere kompliceret end først antaget.

Region Hovedstaden og Silkeborg Data lavede derfor en tillægsaftale, der udskød leveringstidspunktet og forlængede den forhenværende kontrakt, hvor Silkeborg Data også var leverandør, og som stod til at udløbe.

En forbigået tilbudsgiver, PDC, der samtidig var underleverandør på den forhenværende kontrakt, klagede over tillægsaftalen, idet PDC anførte, at der var tale om ændring af grundlæggende elementer, der burde have været konkurrenceudsat på ny.

Som begrundelse for at der var tale om et grundlæggende element, henviste PDC til forskellige forhold, der kan sammenfattes til, at kontrakten bortset fra enkelte bestemmelser i det hele taget var et mindstekrav, der ikke kunne ændres på.

Klagenævnets kendelse

I sin kendelse når klagenævnet frem til, at regionen ikke har foretaget en ændring af grundlæggende elementer ved at udskyde leveringen og ved at forlænge den forhenværende kontrakt.

Som begrundelse for dette angiver klagenævnet, at selvom kontrakten var anført som et mindstekrav, så fremgik det af kontrakten, at leveringstidspunktet ikke i sig selv var et mindstekrav. Klagenævnet angiver som begrundelse, at leveringstidspunktet ikke var undtagelsesfrit, at leveringstidspunktet i udbudsbetingelserne var angivet som et konkurrenceparameter, og at ændringen ikke ville have tiltrukket flere ansøgere eller tilbudsgivere, selv om regionen kun fik tilbud fra to af fire prækvalificerede tilbudsgivere.

Spørgsmålet var herefter, om ændringen i øvrigt var en ændring af et grundlæggende element. Heller ikke det fandt klagenævnet var tilfældet og henviser til, at der i tidsplanen var afsat god tid til levering, cirka 1½ år, og at leveringstidspunktet i øvrigt var et konkurrenceparameter.

Som nævnt fandt klagenævnet heller ikke, at forlængelsen af den forhenværende kontrakt var en ændring af et grundlæggende element.

Det er uklart, hvorfor den forhenværende kontrakt blev forlænget ved et tillæg til den nye kontrakt, men klagenævnet kommer omkring dette ved i sin afgørelse at henvise til, at heller ikke accepten af, at der for en periode ville blive leveret "noget andet", som ikke skulle leveres af den valgte underleverandør, udgjorde en grundlæggende ændring.

Klagenævnet lægger desuden vægt på, at årsagen til forsinkelse ikke skyldes regionen, men Silkeborg Data og udefrakommende forhold (den nye ferielov og overenskomstforhandlinger).

Afslutningsvis lægger klagenævnet i sin kendelse til grund, at kontrakttillægget ikke ændrer den økonomiske balance til fordel for Silkeborg Data.

Klagenævnet for Udbud: Kendelse - PDC A/S mod Region Hovedstaden

Ændrer klagenævnet praksis?

Klagenævnet har tidligere udtalt sig om adgangen til at foretage ændringer af henholdsvis leveringstidspunktet og kontraktens løbetid.

I klagenævnets kendelse af 4. oktober 2019, VITRONIC - Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH mod Sund & Bælt Holding A/S , tillod klagenævnet ikke ordregiver at udskyde leveringstidspunktet, og i klagenævnets kendelse af 27. september 2018, Staples Denmark ApS mod Aalborg Kommune med flere, blev ordregiver pålagt en økonomisk sanktion efter (flere gange) at have forlænget en kontrakt.

Efter vores opfattelse ændrer klagenævnets kendelse ikke på tidligere praksis. Først og fremmest fordi de enkelte afgørelser er konkret begrundet. Til gengæld understøtter kendelsen, hvad der indtil nu har været antaget i den juridiske teori, at der i komplekse kontrakter, som fx it-kontrakter, er et noget større rum for at aftale ændringer.

Forudsætningen herfor er formentlig, at kontrakten ønskes videreført af parterne, og at ordregiver ikke frasiger sig at gøre misligholdelse, herunder bodsbestemmelser, gældende. Dette forbeholdte regionen sig netop at gøre i sagen. Kendelsen er således ikke udtryk for et carte blanche til at ændre komplekse eller nødlidende kontrakter.

Kendelsen er et godt eksempel på, at ordregiver i længerevarende og komplekse kontrakter med fordel bør undgå at gøre sin tidsplan til et mindstekrav, og som alternativ kan lade tidsplanen eller dele heraf indgå som en del af konkurrencen.

Det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, fordi klagenævnet fandt, at regionen havde løftet bevisbyrden for, at ændringen ikke havde påvirket antallet af deltagere i udbudsprocessen, selvom der kun blev modtaget tilbud fra to ud fire prækvalificerede tilbudsgivere. Noget der efter omstændighederne kan være svært at overbevise klagenævnet om. Se fx klagenævnets kendelse af 12. juli 2019, Semi-Stål A/S mod Region Hovedstaden.

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Anne Katrine Elkjær-Holm

Advokat

Anders Jakobsen

Advokatfuldmægtig