Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 19. maj 2020, Alsvognen I/S mod FynBus, Sydtrafik og Midttrafik slået fast, at ordregiverne foretog en ændring af et grundlæggende element efter rammeaftalerne blev indgået ved at frafalde et mindstekrav.

Den 13. august 2018 udbød Fynbus, Midttrafik og Sydtrafik et stort antal rammeaftaler om kørsel til forskellige formål efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. De enkelte kørsler blev bestilt fra gang til gang på rammeaftalerne.

Rammeaftalerne var inddelt i en række vogntyper, og for vogntype 5 og 6 var det et mindstekrav i rammeaftalen, at de skulle være:

"Indrettet til at kunne transportere kørestole med en maksimal størrelse (inkl. bruger) på 145 cm x 80 cm (længde x bredde). Der skal være plads til mindst to kørestole samt mindst fem siddepladser til øvrige passagerer. Når kørestolen er placeret i vognen, skal der være mindst 30 cm plads foran kørestolen."

Ordregiverne tildelte 110 rammeaftaler til forskellige vognmænd vedrørende vogntype 5 og 6. Rammeaftalerne trådte i kraft den 1. marts 2019.

Ændringen af kontrakten

Alsvognen I/S konstaterede efterfølgende, at virksomheder blev tildelt kørsler på vogntype 5 og 6 med vogne, der ikke opfyldte mindstekravet, fordi der ikke var plads til to kørestole med de maksimale dimensioner på 145 cm x 80 cm samtidig.

Alsvognen I/S rettede i juli 2019 henvendelse til Ordregiverne herom.

I en e-mail af 16. august 2019 forklarede ordregiverne, at det på grund af ordregivernes forsyningsmæssige forpligtelse ikke var muligt at "lukke samtlige vogne, der er for små til at køre med to store kørestole samtidig, da det ville betyde, at hovedparten af kørslen med vogntype 5 og 6 må indstilles". I stedet ville ordregiverne fremadrettet "justerer" vognkapacitetsindstillingerne, så der i de biler, der ikke kunne rumme to kørestole, kun forekom kørsel med en stor kørestol eller to almindelige.

Senere i korrespondancen oplyste ordregiverne, at de i august 2019, havde frafaldt mindstekravet, så det ikke længere var et krav, at der skulle kunne være plads til to store kørestole.

Uden virkning

Klagenævnet for Udbud fandt, at ordregivers frafald af mindstekravet den 16. august 2019 var en ændring af et grundlæggende element.

Klagenævnet for Udbud lagde vægt på, at overholdelse af mindstekravet havde haft betydning for anskaffelsesprisen og driftsomkostningerne på vognene, og derfor betydning for tilbudsafgivelsen. Derudover kunne mindstekravet have afholdt tilbudsgivere, der netop ikke havde plads til to store kørestole fra at afgive tilbud.

Klagenævnet fandt, at der ikke var muligt at opretholde kontrakten på baggrund af væsentlige hensyn til almenhedens interesser, og derfor blev alle rammeaftalerne erklæret for uden virkning for kørsel med vogntype 5 og 6.

Ved fastsættelsen af det tidspunkt, hvorfra rammeaftalerne skulle erklæres for uden virkning, lagde Klagenævnet vægt på trafikselskabernes mulighed for at tilrettelægge og gennemføre et nyt udbud, og rammeaftalerne blev derfor først erklæret for uden virkning fra den 1. august 2020.

Klagefrist ved ændringer af kontrakt

Ordregiverne havde forsøgt at få klagen afvist, fordi klagen blev indgivet efter udløbet af klagefristen over udbud af rammeaftaler. Den klagefrist udløber 6 måneder efter underretning om tildelingsbeslutningen. Der gælder imidlertid ikke nogen klagefrist, hvis en allerede indgået kontrakt ændres i strid med udbudsreglerne, da dette svarer til at ordregiverne indgår en ny kontrakt uden forudgående udbud.

Økonomisk sanktion

Fordi rammeaftalerne ikke blev erklæret for uden virkning for hele perioden, blev ordregiverne idømt en økonomisk sanktion på 3 mio. kr. Klagenævnet lagde vægt på den anslåede værdi af rammeaftalen for vogntype 5 og 6 for perioden 16. august 2019 til den 1. august 2020. Klagenævnet nedrundede dog sanktionen på grund af aktivitetsniveauet under coronakrisen.

Håndhævelse af mindstekrav

Alsvognen I/S havde nedlagt påstand om, at frafaldet af mindstekravet var en ændring af et grundlæggende element. Klagenævnet for Udbud er bundet af parternes påstande, og kan ikke selvstændigt tage stilling til spørgsmål.

Derfor er det interessant om Klagenævnet for Udbud – hvis påstandene var formuleret anderledes – kunne være nået frem til, at der var sket en ændring af et grundlæggende element fra et tidligere tidspunkt end den 16. august 2019.

Det fremgår således af kendelsen, at Alsvognen I/S orienterede ordregiverne om den manglende overholdelse af mindstekravet allerede i juli 2019. Ligesom det fremgår, at mindstekravet på intet tidspunkt i rammeaftalens løbetid blev opfyldt selvstændigt af de pågældende tilbudsgivere eller håndhævet af ordregiverne.



kontakt

Andreas Christensen

Partner

Anne-Sophie Kämpf Svane

Specialistadvokat

Mads Peter Rosenius Olsen

Advokatfuldmægtig