Staten og Kommunernes Indkøbscentral (SKI) offentliggjorde i starten af april en vejledning til anvendelse af SKI 02.19 SaaS-Cloud. Vejledningen kommer efter Klagenævnet for Udbud i marts udtrykte bekymring om lovligheden af SKI 02.19's tildelingsmodel.

I sagen Assemble A/S mod Sorø Kommune, udtalte Klagenævnet for Udbud, at SKI 02.19's model for direkte tildeling "gav anledning til overvejelser om, hvorvidt modellen er i overensstemmelse med udbudslovens § 2, stk. 2, hvorefter et offentligt udbud ikke må udformes med det formål uberettiget at begrænse konkurrencen."

Læs mere om kendelsen i Hortens nyhed: Er SKI 02.19 i strid med udbudsloven?

Ordregiver ansvarlig for behovsopgørelse

På baggrund af Klagenævnets udtalelse, udsendte SKI en vejledning til anvendelsen af tildelingsmodellen. Heri skriver SKI blandt andet: "Selvom det er korrekt at tildele direkte til servicen, når kun én service lever op til din organisations behov, skal du i så fald regne med, at dokumentationskravet vil stige. Det betyder bl.a., at kravsætningen skal kunne dokumenteres, herunder de behov, der medfører at flere mulige services begrænses til én service."

Som ordregiver har du således bevisbyrden for, at behovsopgørelsen er foretaget korrekt, og at du ikke ved valget af it-servicefunktionaliteter bevidst eller ubevidst har frasorteret andre leverandører, som kunne have opfyldt dine behov på en anden måde. Om den risiko skriver SKI i vejledningen: "Risikoen består i, at du ved din afgrænsning af it-servicefunktionalitet(er) (STORM) får afskåret services, der ikke indeholder en eller flere af de identificerede it-servicefunktionaliteter, men som alligevel kan opfylde dit reelle og saglige behov. Det skyldes, at det ønskede behov også kan opfyldes med andre it-servicefunktionaliteter. Er dette tilfældet, begrænser dette kunstigt konkurrencen, idet begge services reelt opfylder kundens faktiske behov, men kun den ene indgår i evalueringen – og hvilken service der indgår, er endda afhængigt af valg af it-servicefunktionalitet (STORM). Ovenstående peger således på, at du kan risikere at begrænse konkurrencen kunstigt - i strid med udbudslovens § 2, stk. 2 - såfremt der ikke er nøje sammenhæng mellem dit opgjorte behov og rammeaftalens krav til opgørelse af behov for it-servicefunktionaliteter – også selvom du har fulgt retningslinjerne i bilag B."

Ifølge vejledningen er det altså ikke blot vigtigt, at du foretager en grundig behovsanalyse, men det er også dit ansvar som ordregiver at gennemskue, hvilke forskellige kombinationer og sammensætninger af it-servicefunktionaliteter, som vil kunne opfylde dit behov.

Sidst, men ikke mindst, må vi forstå vejledningen således, at du som ordregiver ikke kan være sikker på at overholde udbudsloven ved at følge de retningslinjer for tildeling, der er udarbejdet af SKI.

Hvornår bør/kan SKI 02.19 ikke anvendes?

I vejledningen skriver SKI, at du bør være tilbageholden med at anvende SKI 02.19 ved direkte tildeling: "Særligt i de tilfælde, hvor der kun identificeres få eller én service ved at følge bilag B, bør du i alle tilfælde vurdere, om rammeaftalen ud fra en samlet økonomisk betragtning er attraktiv. Du bør her vurdere, om din organisation kan opnå en økonomisk/kvalitativt bedre aftale ved fx at gennemføre eget EU-udbud – her skal det dog bemærkes, at et EU-udbud alt andet lige medfører øgede transaktionsomkostninger."

Det nævnte tilfælde er ikke en konsekvens af føromtalte kendelse, men efter vores opfattelse snarere en konsekvens af Klagenævnets kendelse af 20. august 2020, EG A/S mod Egedal Kommune, hvor Klagenævnet fandt, at Egedal Kommune havde handlet i strid med tildelingsmodellen i SKI 02.19 ved at forhandle en besparelse hjem på flere millioner kroner.

Herudover kan du ikke anvende rammeaftalen, hvis dit behov ikke kan afgrænses efter de it-servicefunktionaliteter, der følger af rammeaftalen: "Såfremt det - uagtet en grundig analyse - ikke lader sig gøre at afgrænse behov jf. rammeaftalen – fx fordi din organisations saglige og objektive behov ikke entydigt kan afgrænses til de angivne it-servicefunktionaliteter - kan du ikke anvende rammeaftalen til det konkrete indkøb."

Vejledningen giver desværre ikke en nærmere beskrivelse af, hvornår ordregivers behov ikke kan afgrænses. At ordregivers behov ikke entydigt kan afgrænses af rammeaftalens it-servicefunktionaliteter, synes umiddelbart at stride mod vejledningens øvrige afsnit (som refereret ovenfor), hvorefter ordregiver skal sikre (og dokumentere), at behovsopgørelsen ikke udelukker services, der opfylder behovet med andre funktionaliteter.

Har vejledningen gjort det nemmere at anvende SKI 02.19?

Ikke umiddelbart. Vejledningen kan være svær at anvende for praktikere og giver ikke konkrete svar på de(t) spørgsmål, der blev rejst i klagesagen. Vejledningen fremstår tværtimod som en ansvarsfraskrivelse, der fremhæver det dokumentationskrav og den risiko, som ordregiver står alene med, når de anvender SKI 02.19.

Læs hele SKI's vejledning

kontakt

Andreas Christensen

Partner

Anne Katrine Elkjær-Holm

Advokat

Anders Jakobsen

Advokat