Skal en virksomhed, der har rådgivet ordregiver før udbuddet, udelukkes? Må en offentlig kontrakt løbe mere end fire år? Det er spørgsmål, som vi ofte møder i vores daglige arbejde. Vi sætter fokus på fem myter om udbud, som alle kan afkræftes.

Myte nr. 1: Værdien af en udbudspligtig kontrakt skal opgøres over fire år

Det er kontraktens værdi, der er afgørende for, hvorvidt den relevante tærskelværdi er overskredet.

Det klare udgangspunkt er, at kontraktens værdi skal opgøres på baggrund af det samlede beløb ekskl. moms, som efter ordregiverens skøn skal betales til leverandøren for gennemførelsen af kontrakten. Ved opgørelsen skal ordregiveren medregne eventuelle optioner og/eller forlængelser, ligesom præmier eller bonusser også skal medregnes.

Myte nr. 2: En virksomhed, der har rådgivet ordregiver i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet, er udelukket fra at deltage i det efterfølgende udbud

Det medfører ikke automatisk udelukkelse fra det efterfølgende udbud, hvis en virksomhed har rådgivet ordregiveren forud for udbuddet.

Har rådgiveren imidlertid opnået en konkurrencefordel som følge af rådgivningen, skal ordregiveren sikre, at konkurrencefordelen udlignes. Udligning af en konkurrencefordel kan ske "i viden" og "i tid". Konkurrencefordelen kan således søges udlignet ved, at ordregiver sørger for, at den særlige viden, som rådgiveren har opnået gennem sit arbejde, gøres tilgængelig for alle tilbudsgivere. Derudover kan ordregiver søge konkurrencefordelen udlignet ved at sikre, at der fastsættes en passende tidsfrist, så de interesserede tilbudsgivere får den nødvendige tid til at "indhente" det videngrundlag, som rådgiveren har opnået ved gennem sit arbejde.

Kan konkurrencefordelen ikke udlignes i det væsentligste, skal rådgiveren udelukkes fra deltagelse i det efterfølgende udbud.

Det vil afhænge af den konkrete rådgivning, hvorvidt rådgiveren har opnået en konkurrencefordel. På samme vis vil det afhænge af den konkrete sag, hvor meget, der skal til, før konkurrencefordelen er udlignet (i hvert fald i det væsentligste).

Myte nr. 3: En udbudspligtig kontrakt må maksimalt løbe i fire år

Der gælder ikke et generelt loft for varigheden af offentlige kontrakter. Det beror derfor på en konkret vurdering, hvor lang tid den enkelte kontrakt kan løbe, før den bør genudbydes. I visse tilfælde kan økonomiske eller teknisk forhold retfærdiggøre en lang løbetid, fx hvor en længere kontrakt giver mulighed for at opnå særlige effektivitetsgevinster.

Er der tale om en rammeaftale, gælder der imidlertid en særlig regel. For rammeaftaler omfattet af udbudsloven er udgangspunktet, at rammeaftalen maksimalt må løbe fire år. Er rammeaftalen omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet er udgangspunktet otte år. Det udgangspunkt kan dog fraviges, hvis der foreligger ekstraordinære tilfælde, der kan begrunde en længere løbetid.

Et eksempel på et ekstraordinært tilfælde kunne være, hvor leverandørernes indtjeningsperiode vil blive afkortet som følge af den tid, der skal bruges på udvikling af den udbudte opgave. Tilsvarende, hvis leverandørerne skal foretage betydelige investeringer, hvor afskrivningsperioden er længere end henholdsvis fire og otte år.

Myte 4: Ordregiver må ikke have kontakt med den vindende tilbudsgiver før udløbet af standstill-perioden

Der gælder ikke et forbud mod kommunikation mellem den vindende tilbudsgiver og ordregiver i standstill-perioden. Parterne må fx gerne afholde et indledende opstartsmøde inden udløbet af standstill-perioden. Det afgørende er, at parterne ikke (hverken de facto eller de jure) indgår kontrakt, før standstill-perioden er udløbet.

Myte 5: Proceduren udbud med forhandling egner sig kun til meget store og/eller komplekse udbud.

Udbud med forhandling er en fleksibel procedure, der giver ordregiver mulighed for at gennemføre forhandlinger med tilbudsgiverne efter det indledende tilbud.

Proceduren stiller ingen krav til omfanget af forhandlingerne, og det er således op til ordregiver at fastlægge rammerne for proceduren og de konkrete forhandlinger. Forhandlingen kan fx gennemføres telefonisk og kan afgrænses til enkelte på forhånd fastsatte emner.

Viser det sig, at forhandlingerne ikke er nødvendige, kan ordregiver – hvis ordregiver har forbeholdt sig retten hertil – tildele kontrakten på baggrund af de indledende tilbud.

Hvis proceduren tilrettelægges efter det konkrete indkøb, er proceduren egnet til – og værdiskabende ved – både store og små udbud.

kontakt

Anne-Sophie Kämpf Svane

Specialistadvokat