Den nye vejledning gennemgår, hvordan Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer konsortier i forhold til konkurrencereglerne. Den nye vejledning skal erstatte den tidligere vejledning om konsortiesamarbejde fra oktober 2018.
Hvad er et konsortium?
Et konsortium er et samarbejde mellem to eller flere virksomheder, som afgiver et fælles bud på en opgave og/eller påtager sig i fællesskab at udføre en given opgave. Konsortier kan være problematiske i forhold til konkurrencereglerne, hvis virksomhederne er aktuelle eller potentielle konkurrenter, og overtrædelser kan straffes med bøde og/eller fængsel. Lidt forenklet udtrykt er virksomheder aktuelle eller potentielle konkurrenter, hvis virksomhederne hver især kunne have udført den pågældende opgave. I den situation bliver konkurrencen fordrejet ved konsortiedannelsen, idet der afgives ét i stedet for to tilbud.
Tilsvarende kan underleverandøraftaler mellem konkurrenter være problematiske i forhold til konkurrenceloven. Den type aftaler er ikke omfattet af vejledningen, men principperne vil som udgangspunkt gælde tilsvarende for underleverandøraftaler.
Vejledningens baggrund: Højesterets dom i vejstribesagen
Den nye vejledning er opdateret efter Højesterets dom i den såkaldte vejstribesag fra november 2019 og med ny praksis fra EU-Domstolen. I vejstribesagen kom Højesteret frem til, at et konsortiesamarbejde mellem to virksomheder var i strid med konkurrenceloven. Dommen bliver inddraget flere steder i den nye vejledning, og flere eksempler er ændret, fordi eksemplerne tog udgangspunkt i Sø- og Handelsrettens dom i sagen, som blev omgjort ved Højesterets dom.
Vejledningens bestanddele
Vejledningen er inddelt i fire kapitler:
- Indledning
- Begrænser konsortier konkurrencen?
- Effektivitetsfordele ved konsortier
- Informationsudveksling i forbindelse med konsortier.
Kapitlerne er forsynet med flere og nye eksempler, der på forskellig vis illustrerer konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven.
Konkurrenter eller ej?
Det afgørende for vurderingen af lovligheden af et konsortium er, om deltagerne er aktuelle eller potentielle konkurrenter i forhold til det konkrete udbud.
Hvis virksomhederne hverken er aktuelle eller potentielle konkurrenter, vil samarbejdet nemlig ikke i sig selv kunne begrænse konkurrencen. Vurderingen af, om virksomhederne er konkurrenter, kan være vanskelig. Derfor indeholder vejledningen et 15 sider langt afsnit om, hvornår virksomheder er konkurrenter i forhold til den opgave, konsortiet skal byde på.
Øvrige spørgsmål, der behandles i vejledningen
Desuden behandler vejledningen, hvornår der er tilstrækkelige effektivitetsgevinster til, at et konsortium mellem konkurrenter alligevel er lovligt, og hvornår et samarbejde kan fritages efter de gruppefritagelser, der findes på området. Centralt her er, at konsortieaftaler mellem konkurrenter kan være lovlige i situationer, hvor der forventes mange deltagere i udbuddet, fordi det kan føre til en lavere tilbudspris.
Afslutningsvis indeholder vejledningen en række overvejelser om, hvordan konkurrenter lovligt kan udveksle informationer før, under og efter et konsortiesamarbejde.
Gode råd til virksomheder, der overvejer at byde sammen
Virksomheder, der vil gå sammen for at afgive tilbud, kan stå i en vanskelig situation. Vejledningen indeholder derfor en række gode råd til virksomheder, der overvejer at indgå i et konsortium. Til vejledningens råd kan vi selv tilføje følgende:
- Overvej, hver gang I går sammen med andre om at byde, om I er aktuelle eller potentielle konkurrenter.
- Det vil være en fordel, hvis I senere kan dokumentere, at I har regnet på konsortiedeltagernes kapacitet(er), i forhold til om I kan løfte opgaven hver for sig, samt de effektivitetsgevinster, som vil komme ordregiver til gode. Hvis I indgår i et konsortium, kan vi derfor anbefale et skriftligt grundlag – både for kapacitetsberegningen og for effektivitetsgevinsterne. Efter omstændighederne bør I også indhente en juridisk vurdering.
- Konkurrenter må ikke frit udveksle oplysninger. Derfor skal I fastsætte spilleregler, der sikrer, at kun nødvendig information udveksles i konsortiesamarbejdet.